I primi dati statistici sulla mediazione civile

La fonte è il Ministero della Giustizia, i dati sono relativi al periodo 21 marzo – 30 settembre, in pratica poco più di sei mesi nei quali è stato applicato l’istituto della mediazione (o mediaconciliazione come è stata battezzata da più parti).

  • 33.808 i procedimenti iscritti.
  • 19.388 quelli definiti, nel senso che l’iter procedimentale previsto della mediazione si è concluso (a prescindere dal risultato).
  • Su tali 19.388 procedimenti definiti, nel 69,38% (ovvero circa 13.451) la mediazione non è cioè andata a buon fine in quanto una della parti non si è presentata.
  • Su tali 19.388 procedimenti definiti, nel 30,62% dei casi (ovvero circa 5.936) le parti si sono presentate.
  • Su questo 30,62% di casi in cui la parte si è presentata (come detto circa 5.936 casi) il 52% è andato a buon fine (ovvero 3.086 casi circa).

Per cui su 33.808 procedimenti, quelli che hanno visto un successo dell’istituto sono stati 3.086 (circa il 9%).

Dati piuttosto impietosi.
Sarebbe interessante conoscere anche il giro di affari che si è creato attorno alle società e gli enti che gestiscono la mediazione comparato con il risparmio sui procedimenti che, loro malgrado, dovranno proseguire con il realtivo giudizio di merito.

Nel marzo 2012 (è fallito l’introduzione per il gennaio 2012) dovrebero entrare anche le altre due grosse materie: condominio e risarcimento danni da incidente stradale.

Teniamo a mente che la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia Europea (la causa relativa è stata introdotta la scorsa settimana) dovranno pronunciarsi sulla legittimità della mediazione così come introdotta nel nostro Paese.

(foto By julesreyes)

 

Mediazione e Conciliazione civile: l'eccezione di incostituzionalità

Abbiamo più volte espresso il nostro pensiero in ordine all’introduzione dell’istituto della c.d. mediaconciliazione.

Abbiamo gia evidenziato, ( anche attraverso l’apposito commento al progetto di decreto legislativo), le problematiche, le incongruenze e la contraddittorietà della nuova disciplina (vedi l’abrogazione dell’obbligatorio tentativo di conciliazione in ambito lavorativo),  che impone, quale presupposto per la procedibilità della domanda, il preventivo ed obbligatorio ricorso ad organismi conciliativi privi di quei sostanziali requisiti di terzietà, imparzialità ed affidabilità.

Pressocché tutte le sigle di categoria (dall’OUA all’Unione Nazionale Camere Civili, dall’AIGA all’ANPA) hanno valutato negativamente l’introduzione della conciliazione obbligatoria e molte sono le iniziative volte all’abbrogazione della nuova disciplina (ricordiamo la Manifestazione indetta a Roma per il 16 marzo p.v. e l’astensione dalle udienze dal 16 al 22 marzo).

In questi mesi ho visto evolversi un vero e proprio ecosistema fatto di corsi per conciliatori, di organismi più o meno qualificati, di affamati professionisti (avvocati, medici, agronomi, etc.), pronti ad aggredire il mercato creato da questa nuova forma di giustizia privata.

Sia ben chiaro, lo scrivente e la grande maggioranza degli avvocati, crede nei valori della conciliazione ai fini della prevenzione di una lite e, quotidianamente nell’attività lavorativa, presta una reale opera di mediazione fra le contrapposte esigenze: da quello familiare a quello obbligazionario, da quello societario a quello condominiale, da quello lavorativo alla responsabilità civile.

Tuttavia, l’introduzione di questa disciplina a nostro avviso, non fa altro che mercificare quei principi di diritto e quelle competenze professionali, introducendo un vero e proprio giro d’affari a spese della collettività.

Siamo ben lontani dai valori e dalle procedure quali il: Collaborative law, Creative problem solving, Holistic justice, Preventive law, Problem solving courts, Procedural justice, Restorative justice, Therapeutic jurisprudence, Transformative mediation, espressi da più di un decennio dal Comprehensive Law Movement quale nuovo approccio al diritto e alla professione legale.

Premesso che l’avvocato risulta legato al cliente dal vincolo del mandato che esprime una ben precisa posizione deontologica, in accordo con il Presidente della Camera Civile di Palermo, Avv. Salvatore Grimaudo, e su iniziativa dell’Unione Nazionale delle Camere Civili, pubblichiamo di seguito l’eccezione di incostituzionalità da allegare al verbale d’udienza, ovvero da inserire nelle note ex art. 183 c.p.c. VI co. primo termine, ovvero ex art. 320 c.p.c.

Nel colloquio che ho avuto proprio oggi con l’Avv. Grimaudo abbiamo convenuto che l’interesse del cliente rimane primario e vincolante per il professionista. Per cui tali note e tali considerazioni devono essere sempre sottoposte al cliente e la strategia processuale deve essere sempre concordata e condivisa.

Riteniamo, tuttavia, che un supino e pavido cedere alle scelte di un legislatore, per così dire, poco attento, non faccia il reale interesse del cittadino.

Di seguito l’eccezione di incostituzionalità.

[note]

Compare l’avv…………….per la parte………………il quale eccepisce l’incostituzionalità dell’art. 5 del d. lgs. 28/10, anche in combinato disposto con l’art. 60 della l. 18 giugno 2009 n. 69, nonché con gli artt. 4 e 16 del DM 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost., per le ragioni che si passano ad esporre.
Violazione dell’art. 77 Cost.
V’è, in primo luogo, un eccesso di delega, che, nel caso di specie, si concretizza addirittura in un contrasto tra la legge delega e il decreto legislativo.
Ed infatti, l’art. 60 l. 69/09 disponeva di “prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione”, fosse realizzata “senza precludere l’accesso alla giustizia”.
L’art. 5 del d. lgs. 28/10, al contrario, ha reso in molti casi la mediazione una condizione di procedibilità della domanda, e dunque ha disciplinato il fenomeno oltre i limiti fissati dalla legge delega, ed anzi, e più precisamente, in contrasto con la stessa nella parte in cui, appunto, non voleva che la mediazione precludesse l’accesso alla giustizia.
Ne’, in senso contrario, può argomentarsi che la mediazione di cui all’art. 5 del d. lgs. 28/10 non preclude l’accesso alla giustizia, poiché attivato il procedimento di mediazione e trascorsi i quattro mesi di cui all’art. 6, l’accesso alla giustizia è possibile, e la condizione di procedibilità della domanda è assolta.
Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte possa adire il giudice è circostanza del tutto evidente, e certamente non v’era bisogno che la legge ricordasse una ovvietà del genere, poiché nel nostro sistema è impensabile che, dopo una condizione di procedibilità, non si possa procedere, ovvero non si dia alla parte il diritto della tutela giurisdizionale.
Pertanto, se l’art. 60 della l. 69/09 aveva stabilito che la mediazione doveva darsi “senza precludere l’accesso alla giustizia”, essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilità della parte di adire il giudice dopo la mediazione, cosa scontata e ovvia, ma faceva riferimento alla necessità che la mediazione non condizionasse il diritto di azione, e quindi non fosse costruita come condizione di procedibilità.
Ne’, sempre in senso contrario, può argomentarsi che il problema non sussiste per la brevità del termine di quattro mesi, cosicché la condizione di procedibilità dell’art. 5 sarebbe compensata dal termine breve fissato nell’art. 6.
Ciò, infatti, non può sostenersi perché il termine breve di quattro mesi era già stato fissato dalla legge delega, e precisamente nella lettera q) dell’art. 60, la quale, al tempo stesso, però, voleva che il procedimento di mediazione si desse comunque senza “precludere l’accesso alla giustizia”.
Dunque, la legge delega voleva sia che il procedimento di mediazione non durasse più di quattro mesi, sia che il procedimento di mediazione non precludesse l’accesso alla giustizia.
L’argomento della brevità del termine non può quindi essere utilizzato per escludere l’eccesso di delega, poiché, al contrario, il d. lgs. 28/10, mantenendo il termine già fissato nella lettera q) dell’art. 60 della l. 69/09, non ha però rispettato la medesima disposizione di legge nella parte in cui escludeva che il procedimento potesse costituire condizione di procedibilità della domanda, ovvero fosse in grado di precludere, per tutta la sua durata, l’accesso al giudice.
Nel rispetto dell’art. 60 della legge delega 69/09 l’obbligatorietà del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi dell’art. 5 del d. lgs, 28/10 non poteva dunque darsi. L’art. 5 del d. lgs. 28/10, in contrasto con l’art. 60 della l. 69/09, è pertanto incostituzionale per violazione dell’art. 77 Cost.
Violazione dell’art. 24 Cost.
In secondo luogo si deve prendere atto che la mediazione di cui al d. lgs. 28/10 ha un costo, e lo ha anche nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, visto che lo stesso art. 16, 4° comma del DM 10 ottobre 2010 n. 180 espressamente prevede che detto costo “deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d. lgs.”.
Si eccepisce, al riguardo, che la mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due cose insieme, poiché se la mediazione, come nel nostro caso, è tanto obbligatoria quanto onerosa, allora è incostituzionale.
Sembra evidente, infatti, che il legislatore possa prevedere la mediazione come scelta libera e cosciente della parte, e in questi casi, quindi, anche prevedere che, chi la scelga, debba pagare il servizio; oppure il legislatore può subordinare l’esercizio della funzione giurisdizionale ad un previo adempimento, se questo è razionale e funzionale ad un miglioramento del servizio giustizia, ed in questo senso, come è avvenuto con l’art. 410 c.p.c., può anche prevedere un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma senza costi.
Se viceversa il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un costo, e questo costo non è meramente simbolico, come avviene con l’art. 16 DM 180/10, allora, nella sostanza, il sistema subordina l’esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro.
E poiché il nostro sistema non può subordinare l’accesso al giudice al pagamento di una somma di denaro, la media-conciliazione sta in contrasto con i nostri valori costituzionali, e in violazione dell’art. 24 Cost.
Ciò è detto anche alla luce degli orientamenti che la Corte costituzionale ha già avuto su questi temi.
Sostanzialmente, il legislatore può pretendere denari per la funzione giurisdizionale civile solo se questi sono riconducibili a tributi giudiziari o a cauzioni volte a garantire l’adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio.
In tutti gli altri casi, e fin da Corte costituzionale 29 novembre 1960 n. 67, lo Stato non può pretendere denari per adempiere al suo primo e fondamentale dovere di rendere giustizia.
E l’imposizione del pagamento di una somma di denaro per l’esercizio di un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si realizza con la media-conciliazione in forza del combinato disposto dell’art. 5 d. lgs. 28/10 e art. 16 DM 180/10, si pone pertanto in contrasto con tutti i parametri di costituzionalità per come già definitivi in precedenti decisioni dalla Corte costituzionale, in quanto:
a) si tratta di un esborso che non può essere ricondotto ne’ al tributo giudiziario, ne’ alla cauzione;
b) si tratta di un esborso che non può considerarsi di modestissima, e nemmeno di modesta, entità;
c) si tratta di un esborso che non va allo Stato, bensì ad un organismo, che potrebbe addirittura avere natura privata;
d) e si tratta infine di un esborso che nemmeno può considerarsi “razionalmente collegato alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione”, poiché questi esborsi, di nuovo, sono da rinvenire solo nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di pagamento, e perché un esborso che non va allo Stato ma ad un organismo, anche di natura privata, non può mai avere queste caratteristiche.
Violazione dell’art. 3 Cost.
In terzo luogo la media-conciliazione rompe altresì il trattamento paritario nel processo tra attore e convenuto.
Ciò già avviene con il d. lgs. 28/10, che prevede la condizione di procedibilità ex art. 5 per la domanda principale e non per la domanda riconvenzionale, ma oggi, più gravemente, avviene con l’art. 16 DM 180/10, concernente i criteri di determinazione delle indennità.
Tale disposizione, infatti, divide le indennità del procedimento di mediazione tra “spese di avvio del procedimento” e “spese di mediazione”.
Le “spese di avvio del procedimento” sono dovute da “ciascuna parte” ma sono versate “dall’istante al momento del deposito della domanda” (2° comma) .
Parimenti “le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento”.
Dunque, il decreto ministeriale espressamente prevede che la parte convenuta possa non aderire al procedimento.
Cosicché, ai sensi dell’art. 3 Cost.: a) o si ritiene che anche l’attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa versare la sola spesa di avvio del procedimento ai fini dell’art. 5 del d. lgs. 28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del servizio; b) oppure il sistema è in violazione del principio d’eguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire al procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe ob torto collo obbligata al procedimento di mediazione per poter far valere in giudizio un suo diritto.
L’istituto della media-conciliazione di cui all’art. 5 del d. lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 16 DM 180/10, in questi termini, non viola così solo l’art. 24 Cost. (per essere, al tempo stesso, obbligatoria e onerosa), ma viola anche l’art. 3 Cost., perché pone su piani diversi, e tratta diversamente, la parte attrice rispetto a quella convenuta.
Ne’, contro questo argomento, si può sostenere che la diversità di trattamento dipende dalla diversità delle pretese, perché è l’attore che vuol adire il giudice, non il convenuto.
Un rilievo del genere può esser fatto solo da chi veda nell’attore un rompiscatole da arginare e non la parte che ha subito un torto e chiede giustizia.
Adire il giudice è un diritto costituzionale, e chi intende farlo non deve subire pregiudizi rispetto alle altre parti processuali, che possono essere proprio quelle che hanno causato l’insorgere della lite per una violazione di legge.
Altrimenti il sistema, oltre ad infrangere il trattamento paritario delle parti in giudizio, rischia altresì di compromettere seriamente l’elementare dovere del rispetto delle obbligazioni, con gravi ripercussioni non solo sul diritto, ma anche sull’economia.
Violazione dell’art. 97 Cost.
Un quarto aspetto di incostituzionalità attiene all’organizzazione interna degli organismi di conciliazione, anche per come definiti con l’art. 4 del DM 180/10.
Ed infatti, nel momento in cui la procedura di mediazione è resa obbligatoria al fine di far valere in giudizio un diritto, e nel momento in cui le attività del mediatore interferiscono con l’esercizio della funzione giurisdizionale (i verbali di conciliazione, infatti, costituiscono titolo esecutivo (art. 12, d. lgs. 28/10), le proposte di conciliazione, inoltre, hanno conseguenze sulla liquidazione delle spese del giudizio (art. 13, d. lgs. 28/10) ed, infine, la mancata partecipazione al procedimento di mediazione può rilevare ex art. 116, 2° comma c.p.c. (art. 8, d. lgs. 28/10)), va da sé che il procedimento ha funzione pubblica, e deve pertanto rispondere ai requisiti di buon andamento e di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., soprattutto quando l’organismo è ente pubblico.
Ora, niente di questo si trova nell’art. 4 del DM 180/10, che usa talune espressione elastiche, e fissa blandi criteri di professionalità dei mediatori, ma niente più, senza prescrivere come doverose le condizioni minime di trasparenza, eguaglianza e imparzialità dovute all’esercizio di una funzione pubblica.
In particolare il decreto ministeriale doveva prevedere criteri oggettivi circa l’assegnazione delle pratiche fra i vari mediatori dell’organismo, nonché criteri oggettivi circa il reclutamento degli aspiranti mediatori presso gli organismi costituiti da enti pubblici.
Soprattutto, sotto il primo aspetto, l’assegnazione della pratica al singolo mediatore all’interno dell’organismo
andava fissata con criteri oggettivi, analoghi, seppur in forma semplificata, a quelli che sussistono nei tribunali con il sistema c.d. tabellare, visto che, come detto, l’attività del mediatore interferisce con la giurisdizione.
Il DM 180/10 è rimasto viceversa silente sul punto, lasciando così la questione alla discrezionalità dell’organismo, che la regolerà in base al proprio statuto.
In questo modo si potranno avere statuti che prevedranno l’assegnazione delle pratiche su designazione discrezionale del presidente, oppure di un garante, singolo o collegiale, o di altro soggetto, all’uopo istituito.
L’art. 5 d. lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 4 del DM 180/10, si pone pertanto in contrasto con l’art. 97 Cost., visto che l’assenza di un meccanismo oggettivo e predeterminato per l’assegnazione delle pratiche rischia di compromettere l’indipendenza e la terzietà del mediatore, attribuendo un potere gestionale inammissibile all’organismo.
E’ la violazione dell’art. 97 Cost. si evidenzia come fondata ove solo si considera che l’attività del mediatore interferisce come detto con quella giurisdizionale, e quindi ha la necessità di essere esercitata alla luce di detti criteri di trasparenza, indipendenza e imparzialità.
P.Q.M.
si chiede che l’Ill.mo Tribunale Voglia rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. 28/10, anche in combinato disposto con l’art. 60 della l. 18 giugno 2009 n. 69, nonché con gli artt. 4 e 16 del DM 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost. secondo le ragioni sopra esposte.
Ossequi.

ompare l’avv…………….per la parte………………il quale eccepisce l’incostituzionalità dell’art. 5 del d. lgs. 28/10, anche in combinato disposto con l’art. 60 della l. 18 giugno 2009 n. 69, nonché con gli artt. 4 e 16 del DM 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost., per le ragioni che si passano ad esporre.
Violazione dell’art. 77 Cost.
V’è, in primo luogo, un eccesso di delega, che, nel caso di specie, si concretizza addirittura in un contrasto tra la legge delega e il decreto legislativo.
Ed infatti, l’art. 60 l. 69/09 disponeva di “prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione”, fosse realizzata “senza precludere l’accesso alla giustizia”.
L’art. 5 del d. lgs. 28/10, al contrario, ha reso in molti casi la mediazione una condizione di procedibilità della domanda, e dunque ha disciplinato il fenomeno oltre i limiti fissati dalla legge delega, ed anzi, e più precisamente, in contrasto con la stessa nella parte in cui, appunto, non voleva che la mediazione precludesse l’accesso alla giustizia.
Ne’, in senso contrario, può argomentarsi che la mediazione di cui all’art. 5 del d. lgs. 28/10 non preclude l’accesso alla giustizia, poiché attivato il procedimento di mediazione e trascorsi i quattro mesi di cui all’art. 6, l’accesso alla giustizia è possibile, e la condizione di procedibilità della domanda è assolta.
Ed infatti, che dopo il procedimento di mediazione la parte possa adire il giudice è circostanza del tutto evidente, e certamente non v’era bisogno che la legge ricordasse una ovvietà del genere, poiché nel nostro sistema è impensabile che, dopo una condizione di procedibilità, non si possa procedere, ovvero non si dia alla parte il diritto della tutela giurisdizionale.
Pertanto, se l’art. 60 della l. 69/09 aveva stabilito che la mediazione doveva darsi “senza precludere l’accesso alla giustizia”, essa, evidentemente, non faceva riferimento alla possibilità della parte di adire il giudice dopo la mediazione, cosa scontata e ovvia, ma faceva riferimento alla necessità che la mediazione non condizionasse il diritto di azione, e quindi non fosse costruita come condizione di procedibilità.
Ne’, sempre in senso contrario, può argomentarsi che il problema non sussiste per la brevità del termine di quattro mesi, cosicché la condizione di procedibilità dell’art. 5 sarebbe compensata dal termine breve fissato nell’art. 6.
Ciò, infatti, non può sostenersi perché il termine breve di quattro mesi era già stato fissato dalla legge delega, e precisamente nella lettera q) dell’art. 60, la quale, al tempo stesso, però, voleva che il procedimento di mediazione si desse comunque senza “precludere l’accesso alla giustizia”.
Dunque, la legge delega voleva sia che il procedimento di mediazione non durasse più di quattro mesi, sia che il procedimento di mediazione non precludesse l’accesso alla giustizia.
L’argomento della brevità del termine non può quindi essere utilizzato per escludere l’eccesso di delega, poiché, al contrario, il d. lgs. 28/10, mantenendo il termine già fissato nella lettera q) dell’art. 60 della l. 69/09, non ha però rispettato la medesima disposizione di legge nella parte in cui escludeva che il procedimento potesse costituire condizione di procedibilità della domanda, ovvero fosse in grado di precludere, per tutta la sua durata, l’accesso al giudice.
Nel rispetto dell’art. 60 della legge delega 69/09 l’obbligatorietà del procedimento di mediazione in tutte le ipotesi dell’art. 5 del d. lgs, 28/10 non poteva dunque darsi. L’art. 5 del d. lgs. 28/10, in contrasto con l’art. 60 della l. 69/09, è pertanto incostituzionale per violazione dell’art. 77 Cost.
Violazione dell’art. 24 Cost.
In secondo luogo si deve prendere atto che la mediazione di cui al d. lgs. 28/10 ha un costo, e lo ha anche nelle ipotesi di mediazione obbligatoria, visto che lo stesso art. 16, 4° comma del DM 10 ottobre 2010 n. 180 espressamente prevede che detto costo “deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d. lgs.”.
Si eccepisce, al riguardo, che la mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non le due cose insieme, poiché se la mediazione, come nel nostro caso, è tanto obbligatoria quanto onerosa, allora è incostituzionale.
Sembra evidente, infatti, che il legislatore possa prevedere la mediazione come scelta libera e cosciente della parte, e in questi casi, quindi, anche prevedere che, chi la scelga, debba pagare il servizio; oppure il legislatore può subordinare l’esercizio della funzione giurisdizionale ad un previo adempimento, se questo è razionale e funzionale ad un miglioramento del servizio giustizia, ed in questo senso, come è avvenuto con l’art. 410 c.p.c., può anche prevedere un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma senza costi.
Se viceversa il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un costo, e questo costo non è meramente simbolico, come avviene con l’art. 16 DM 180/10, allora, nella sostanza, il sistema subordina l’esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro.
E poiché il nostro sistema non può subordinare l’accesso al giudice al pagamento di una somma di denaro, la media-conciliazione sta in contrasto con i nostri valori costituzionali, e in violazione dell’art. 24 Cost.
Ciò è detto anche alla luce degli orientamenti che la Corte costituzionale ha già avuto su questi temi.
Sostanzialmente, il legislatore può pretendere denari per la funzione giurisdizionale civile solo se questi sono riconducibili a tributi giudiziari o a cauzioni volte a garantire l’adempimento dell’obbligazione dedotta in giudizio.
In tutti gli altri casi, e fin da Corte costituzionale 29 novembre 1960 n. 67, lo Stato non può pretendere denari per adempiere al suo primo e fondamentale dovere di rendere giustizia.
E l’imposizione del pagamento di una somma di denaro per l’esercizio di un diritto in sede giurisdizionale, quale oggi si realizza con la media-conciliazione in forza del combinato disposto dell’art. 5 d. lgs. 28/10 e art. 16 DM 180/10, si pone pertanto in contrasto con tutti i parametri di costituzionalità per come già definitivi in precedenti decisioni dalla Corte costituzionale, in quanto:
a) si tratta di un esborso che non può essere ricondotto ne’ al tributo giudiziario, ne’ alla cauzione;
b) si tratta di un esborso che non può considerarsi di modestissima, e nemmeno di modesta, entità;
c) si tratta di un esborso che non va allo Stato, bensì ad un organismo, che potrebbe addirittura avere natura privata;
d) e si tratta infine di un esborso che nemmeno può considerarsi “razionalmente collegato alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione”, poiché questi esborsi, di nuovo, sono da rinvenire solo nelle cauzioni e nei tributi giudiziari, non in altre cause di pagamento, e perché un esborso che non va allo Stato ma ad un organismo, anche di natura privata, non può mai avere queste caratteristiche.
Violazione dell’art. 3 Cost.
In terzo luogo la media-conciliazione rompe altresì il trattamento paritario nel processo tra attore e convenuto.
Ciò già avviene con il d. lgs. 28/10, che prevede la condizione di procedibilità ex art. 5 per la domanda principale e non per la domanda riconvenzionale, ma oggi, più gravemente, avviene con l’art. 16 DM 180/10, concernente i criteri di determinazione delle indennità.
Tale disposizione, infatti, divide le indennità del procedimento di mediazione tra “spese di avvio del procedimento” e “spese di mediazione”.
Le “spese di avvio del procedimento” sono dovute da “ciascuna parte” ma sono versate “dall’istante al momento del deposito della domanda” (2° comma) .
Parimenti “le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento”.
Dunque, il decreto ministeriale espressamente prevede che la parte convenuta possa non aderire al procedimento.
Cosicché, ai sensi dell’art. 3 Cost.: a) o si ritiene che anche l’attore possa non aderire al procedimento, e quindi possa versare la sola spesa di avvio del procedimento ai fini dell’art. 5 del d. lgs. 28/10 con contestuale dichiarazione di non voler avvalersi del servizio; b) oppure il sistema è in violazione del principio d’eguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire al procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe ob torto collo obbligata al procedimento di mediazione per poter far valere in giudizio un suo diritto.
L’istituto della media-conciliazione di cui all’art. 5 del d. lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 16 DM 180/10, in questi termini, non viola così solo l’art. 24 Cost. (per essere, al tempo stesso, obbligatoria e onerosa), ma viola anche l’art. 3 Cost., perché pone su piani diversi, e tratta diversamente, la parte attrice rispetto a quella convenuta.
Ne’, contro questo argomento, si può sostenere che la diversità di trattamento dipende dalla diversità delle pretese, perché è l’attore che vuol adire il giudice, non il convenuto.
Un rilievo del genere può esser fatto solo da chi veda nell’attore un rompiscatole da arginare e non la parte che ha subito un torto e chiede giustizia.
Adire il giudice è un diritto costituzionale, e chi intende farlo non deve subire pregiudizi rispetto alle altre parti processuali, che possono essere proprio quelle che hanno causato l’insorgere della lite per una violazione di legge.
Altrimenti il sistema, oltre ad infrangere il trattamento paritario delle parti in giudizio, rischia altresì di compromettere seriamente l’elementare dovere del rispetto delle obbligazioni, con gravi ripercussioni non solo sul diritto, ma anche sull’economia.
Violazione dell’art. 97 Cost.
Un quarto aspetto di incostituzionalità attiene all’organizzazione interna degli organismi di conciliazione, anche per come definiti con l’art. 4 del DM 180/10.
Ed infatti, nel momento in cui la procedura di mediazione è resa obbligatoria al fine di far valere in giudizio un diritto, e nel momento in cui le attività del mediatore interferiscono con l’esercizio della funzione giurisdizionale, in quanto i verbali di conciliazioni costituiscono titolo esecutivo (art. 12, d. lgs. 28/10), le proposte di conciliazione hanno conseguenze sulla liquidazione delle spese del giudizio (art. 13, d. lgs. 28/10), nonché la mancata partecipazione al procedimento di mediazione può rilevare ex art. 116, 2° comma c.p.c. (art. 8, d. lgs. 28/10), va da sé che il procedimento ha funzione pubblica, e deve pertanto rispondere ai requisiti di buon andamento e di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., soprattutto quando l’organismo è ente pubblico.
Ora, niente di questo si trova nell’art. 4 del DM 180/10, che usa talune espressione elastiche, e fissa blandi criteri di professionalità dei mediatori, ma niente più, senza prescrivere come doverose le condizioni minime di trasparenza, eguaglianza e imparzialità dovute all’esercizio di una funzione pubblica.
In particolare il decreto ministeriale doveva prevedere criteri oggettivi circa l’assegnazione delle pratiche fra i vari mediatori dell’organismo, nonché criteri oggettivi circa il reclutamento degli aspiranti mediatori presso gli organismi costituiti da enti pubblici.
Soprattutto, sotto il primo aspetto, l’assegnazione della pratica al singolo mediatore all’interno dell’organismo
andava fissata con criteri oggettivi, analoghi, seppur in forma semplificata, a quelli che sussistono nei tribunali con il sistema c.d. tabellare, visto che, come detto, l’attività del mediatore interferisce con la giurisdizione.
Il DM 180/10 è rimasto viceversa silente sul punto, lasciando così la questione alla discrezionalità dell’organismo, che la regolerà in base al proprio statuto.
In questo modo si potranno avere statuti che prevedranno l’assegnazione delle pratiche su designazione discrezionale del presidente, oppure di un garante, singolo o collegiale, o di altro soggetto, all’uopo istituito.
L’art. 5 d. lgs. 28/10, in combinato disposto con l’art. 4 del DM 180/10, si pone pertanto in contrasto con l’art. 97 Cost., visto che l’assenza di un meccanismo oggettivo e predeterminato per l’assegnazione delle pratiche rischia di compromettere l’indipendenza e la terzietà del mediatore, attribuendo un potere gestionale inammissibile all’organismo.
E’ la violazione dell’art. 97 Cost. si evidenzia come fondata ove solo si considera che l’attività del mediatore interferisce come detto con quella giurisdizionale, e quindi ha la necessità di essere esercitata alla luce di detti criteri di trasparenza, indipendenza e imparzialità.
P.Q.M.
si chiede che l’Ill.mo Tribunale Voglia rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. 28/10, anche in combinato disposto con l’art. 60 della l. 18 giugno 2009 n. 69, nonché con gli artt. 4 e 16 del DM 10 ottobre 2010 n. 180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 97 Cost. secondo le ragioni sopra esposte.
Ossequi.

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Conciliazione facoltativa nelle controversie di lavoro… per tutto il resto: mediazione obbligatoria

La LEGGE 4 novembre 2010, n. 183: “Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche’ misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro” entrerà in vigore il 24 novembre 2010.

Una delle novità più rilevanti è costituita dall’abrogazione della obbligatorietà del tentativo di conciliazione quale presupposto della procedibilità della domanda giudiziale.
In buona sostanza, il tentativo di conciliazione:

  • Continua ad essere condizione di procedibilità della domanda nei giudizi riguardanti la verifica di un contratto di lavoro certificato. In questo caso se non viene esperito prima della proposizione del ricorso il relativo giudizio verrà dichirato improcedibile (non vi sarà più la rimessione del giudice innanzi alla commissione lavoro competente).
  • Non è più obbligatorio, invece, per tutte le altre controversie in materia di lavoro. In questo caso, tuttavia, se effettuato, vanno depositati in giudizio tutti gli atti del procedimento che saranno valutati dal giudice ai fini del giudizio.

La materia in oggetto è ampiamente regolamentata da una analitica disciplina in ordine agli strumenti deflattivi del contenzioso lavoristico sulla base degli accordi contrattuali. Le parti, infatti, possono scegliere due vie alternative:

  • o adire immediatamente le vie legali;
  • o privilegiare la composizione negoziale della lite.

In quest’ultimo caso (composizione negoziale), è possibile effettuare una duplice scelta:

  • si può prevedere il tentativo di conciliazione in sede sindacale o amministrativa senza preclusione del successivo ricorso all’autorità giudiziaria;
  • può essere previsto l’affidamento della controversia ad un soggetto terzo – o un arbitro, ovvero un collegio arbitrale – che dirima la vertenza secondo diritto o secondo equità.

Vogliamo segnalare un’altra importante novità: il giudice investito della questione, una volta che sia stato depositato il ricorso, dovrà procedere all’interrogatorio delle parti e all’espletamento del tentativo di conciliazione (questa volta in sede giudiziale e a condizione che non sia stato esperito precedentemente un tentativo di conciliazione facoltativo o negoziale).
Il tentativo esperito nel corso del giudizio si caratterizza per il fatto che il giudice dovrà esplicitamente formulare una proposta transattiva. Questa, se immotivatamente rifiutata, potrà costituire un presupposto valutabile ai fini del giudizio.

Perché è stato abrogato il tentativo obbligatorio di conciliazione in materia giuslavoristica?

Già in passato, con riferimento al tentativo obbligatorio di conciliazione una parte della dottrina riteneva che tale presupposto obbligatorio di procedibilità costituisse un odioso ostacolo. Infatti, tale procedura costituiva un inutile passaggio che di fatto ritardava l’instaurazione del processo ed avrebbe fatto sorgere questioni processuali superflue, ma sopratutto risultava contrastante con la garanzia costituzionale prevista dall’articolo 24 Cost. che recita:

Art. 24.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

Oggi e con riferimento alla materia lavoristica il legislatore si è accorto che, dopo 13 anni di conciliazioni obbligatorie, sul piano statistico non si è avuto alcun effetto deflattivo, anzi.

Tali osservazioni sono già state oggetto di un nostro precedente articolo in cui mettevamo in evidenza l’incongruità della normativa sulla mediazione obbligatoria in ambito civile.

Una notazione merita essere effettuata subito raffrontando l’incongruità delle scelte del legislatore che da un lato abroga il tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di lavoro, e dall’altro introduce la mediazione obbligatoria in pressoché tutte le controversie civili:

In materia di lavoro il tentativo di conciliazione era:

  • Effettuato da un organo pubblico (la sede Provinciale del Lavoro) che garantiva l’istituzionalità e l’imparzialità del procedimento;
  • Gratuito: non era previsto alcun costo aggiuntivo in danno del lavoratore;
  • I termini erano di 60 ovvero 90 giorni a seconda dei casi (impiego privato o pubblico) ai fini della durata dello stesso e con riferimento alla possibilità di esperire l’azione giudiziale

La mediazione obbligatoria, invece, risulta essere:

  • Effettuata da un organo – sebbene accreditato – non caratterizzato da quelle garanzie di istituzionalità ed imparzialità dell’ente;
  • A titolo oneroso: a prescindere dall’esito il mediatore (o i mediatori) ed i consulenti degli stessi vanno retribuiti.
    Inoltre, le particolari tematiche oggetto della mediazione (dalla responsabilità medica alle liti condominiali, dalla diffamazione a mezzo stampa alle successioni ereditarie, dai contratti assicurativi, bancari e finanziari alle liti in materia di diritti reali, etc.), si può dire che rendano altamente consigliato l’ausilio della consulenza di un legale (e di ausiliari tecnici dello stesso);
  • I termini sono di 120 giorni prima che si possa instaurare il giudizio. Per cui, volendo fare un esempio: 120 giorni per la mediazione, 90 giorni i termini di citazione innanzi ad un tribunale, 45 giorni il periodo di sospensione feriale. Ammesso che l’attività dell’avvocato sia più che tempestiva (effettua la notifica della citazione allo scadere esatto dei 120 giorni previsti per la mediazione), che nessun imprevisto di carattere procedurale si verifichi (ad esempio: notifiche non andate a buon fine), che il giudice fissi l’udienza il giorno esatto della citazione (caso più unico che raro): avremo un ritardo secco di non meno di 255 giorni prima dell’inizio del processo. Salvo il caso che tutta l’attività effettuata venga vanificata da un errore procedimentale, da una erronea interpretazione delle norme, da cavilli legali e/o impedimenti burocratici.

Noi crediamo, non solo che la mediazione obbligatoria non avrà effetto alcuno sulla deflazione processuale, così come oltre tredici anni di tentativo di conciliazione obbligatorio in tema di lavoro ci hanno insegnato, non solo che i tempi dei processi si allungheranno notevolmente, ma che tale disciplina inciderà notevolmente sul concetto di giustizia che – secondo la nostra Costituzione e secondo il nostro ordinamento – non può che essere demandata agli organi istituzionali preposti e non a forme di consorterie private.

Sul punto l’OUA ha già presentato un ricorso al TAR contro la mediaconciliazione obbligatoria.

Mediazione e Conciliazione civile Decreto Legislativo n. 28 del 2010: il documento deliberativo sulla mediazione redatto dall'A.N.F.

Si susseguono, in questi giorni, sempre più frequentemenete e da parte di diversi organismi associativi forensi (Unione Nazionale delle Camere Civili, OUA, CNF), delle levate di scudi – più o meno serrate –  contro il D.Lgs. n. 28/2010 sulla Mediazione/Conciliazione in materia civile.

Avevamo immediatamente, sin dal progetto di decreto legislativo, espresso tutte le nostre riserve in ordine alla formulazione del D.Lgs. le cui ombre e contraddittorietà ci sembrano ancor più evidenti adesso con riferimento al testo definitivo.

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Circolare del CNF N. 11-C-2010: Mediazione Finalizzata Alla Conciliazione – modelli di informativa per l'assistito della possibilità di conciliare la lite

In tema di mediazione civile ricordiamo che l’art. 4 comma 3 del decreto Legislativo 4 marzo 2010 prevede testualmente:
All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli artt. 17 e 20. L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto fra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio,. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’art. 5 comma 1 informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In tal senso pubblichiamo la CIRCOLARE CNF N. 11-C-2010 specificatamente inerente la mediazione civile e contenente i modelli di informativa per l’assistito della possibilità di conciliare la lite.

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Mediazione Civile: approvazione dei pareri sullo Schema di decreto legislativo relativo alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

Avevamo seguito con vivo interesse, in questo articolo,  l’iter dello Schema di decreto legislativo recante norme in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, individuandone quelli che, a nostro avviso,sono i punti deboli e non convincenti.

Pubblichiamo oggi, grazie alla segnalazione dell’Avv. Salvatore Grimaudo, su contributo della Camera Civile Veneziana, i pareri delle Commissioni Giustizia del Senato e della Camera sullo schema di decreto legislativo in titolo, di attuazione dell’articolo 60 della  legge 18 giugno 2009 n. 60, preceduti da una breve nota del Consigliere delegato Avv. Manola Faggiotto e del Presidente Avv. Paolo Maria Chersevani.

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La mediazione civile. Note sul testo del progetto di decreto legislativo: osservazioni, critiche e commenti

Nel sostanziale esclusivo intento di deflazionare il contenzioso civile, lo schema di decreto legislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione introduce l’obbligo, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, del preventivo esperimento del procedimento di mediazione, per tutta una serie di controversie veramente ampia ed eterogenea: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Tale intento deflazionistico, unitamente alla previsione di obbligatorietà della mediazione, principi entrambi né espressi, né richiamati dalla Legge Delega 69/2009, determinano un profilo dell’istituto della mediazione sostanzialmente difforme da quello prescritto nel testo della Legge Delega 69/2009 che individua, invece, nella conciliazione la ratio dell’istituto; ne consegue l’imprescindibile esigenza che le parti accettino e facciano propria la conciliazione come strumento di risoluzione della lite e, quindi, con esclusione di ogni elemento di coazione o di obbligatorietà.
Va rammentato che anche la direttiva europea del 21 maggio 2008 definisce la mediazione come”un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”.
Perplessità di ordine costituzionale ingenera, inoltre, l’istituto della mediazione, così come delineato nello schema di decreto legislativo in esame, laddove si introduce perfino all’interno del processo civile o come suo necessario presupposto, una sorta di giustizia alternativa, economicamente onerosa, obbligatoria.

Di seguito pubblichiamo le nostre note a fronte del testo della proposta di decreto legislativosulla mediazione civile.
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