La mediazione civile. Note sul testo del progetto di decreto legislativo: osservazioni, critiche e commenti

Nel sostanziale esclusivo intento di deflazionare il contenzioso civile, lo schema di decreto legislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione introduce l’obbligo, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale, del preventivo esperimento del procedimento di mediazione, per tutta una serie di controversie veramente ampia ed eterogenea: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Tale intento deflazionistico, unitamente alla previsione di obbligatorietà della mediazione, principi entrambi né espressi, né richiamati dalla Legge Delega 69/2009, determinano un profilo dell’istituto della mediazione sostanzialmente difforme da quello prescritto nel testo della Legge Delega 69/2009 che individua, invece, nella conciliazione la ratio dell’istituto; ne consegue l’imprescindibile esigenza che le parti accettino e facciano propria la conciliazione come strumento di risoluzione della lite e, quindi, con esclusione di ogni elemento di coazione o di obbligatorietà.
Va rammentato che anche la direttiva europea del 21 maggio 2008 definisce la mediazione come”un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”.
Perplessità di ordine costituzionale ingenera, inoltre, l’istituto della mediazione, così come delineato nello schema di decreto legislativo in esame, laddove si introduce perfino all’interno del processo civile o come suo necessario presupposto, una sorta di giustizia alternativa, economicamente onerosa, obbligatoria.

Di seguito pubblichiamo le nostre note a fronte del testo della proposta di decreto legislativosulla mediazione civile.
DLGS Mediazione Civile Con Note http://d1.scribdassets.com/ScribdViewer.swf?document_id=23000628&access_key=key-qfkk6x1atp7cx6txw2c&page=1&version=1&viewMode=list

Vale la pena rammentare, per meglio delineare i limiti riscontrabili nell’istituto della mediazione così come proposto dallo schema di decreto legislativo in esame, forme conciliative come quella della “conciliazione paritetica”, o sistemi di arbitraggio prevedibili in seno a rapporti contrattuali a larga diffusione nel campo dell’industria, del commercio o dei servizi.
La stesura del decreto risente fortemente dei criteri di astrattezza e genericità cui risultata improntato e che non consentono di avere un sufficiente regime di certezza in ordine a momenti di particolare criticità dell’iter della mediazione anche con riferimento alla questione della procedibilità dell’azione giudiziaria; vedasi ad esempio:
· la determinazione della priorità temporale delle domande di mediazione laddove vengano progressivamente ad essere interessati soggetti diversi;
· la determinazione della priorità temporale di più domande di mediazione laddove esse non siano perfettamente coincidenti nell’oggetto e nelle ragioni della pretesa. Ciò non solo all’interno del giudizio come criterio oggettivo di decisione da impartire al giudice, ma, soprattutto, nella fase pregiudiziale, ben potendosi avere che più organismi aditi decidano comunque di procedere alla mediazione in ragione appunto dei non perfettamente sovrapponibili petitum e causa petendi. Inevitabili le conseguenze anche in tema di tempi e di costi;
· l’iter procedurale da valere nel caso in cui, in un giudizio instauratosi a seguito di una mediazione conclusasi con esito negativo, intervenga un terzo o perché chiamato in garanzia o perché interveniente ex art. 105 c.p.c. o perché chiamato iussu judicis;
· l’inesistenza di norme in tema di competenza sia territoriale che per materia, di talché la scelta dell’organismo da adire è lasciata al mero arbitrio di una delle parti che potrà imporlo per effetto della sola priorità temporale all’altro o agli altri soggetti coinvolti nella vertenza. La stessa “relazione illustrativa” fa esplicito riferimento alla possibilità che la parte opti per “organismi ritenuti più affidabili”, cosa che, come è ovvio, nega alla radice quei criteri di imparzialità e di terzietà cui deve improntarsi sia nella sostanza che nell’apparenza qualsiasi organo in qualunque modo giudicante;
· la contraddittorietà fra la disposta nullità del contratto tra assistito ed il legale che omette l’avviso al cliente della possibilità di avvalersi della mediazione, ed il fatto che, come indicato nella relazione illustrativa, si tratterebbe di “una nullità di protezione che non si riverbera sulla validità della procura”;
· la mancata esplicitazione nel decreto di criteri guida in ordine alla determinazione delle materie nelle quali la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. È ben vero che nella relazione illustrativa si fa riferimento a due criteri:
rapporti destinati per le più diverse ragioni a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione aggiudicativa della singola controversia;
tipologie contrattuali (contratti assicurativi, bancari e finanziari) che, oltre a sottendere rapporti duraturi fra le parti e dunque necessità analoghe a quelle appena illustrate, conoscono una diffusione di massa e sono alla base di una parte non irrilevante del contenzioso.
Non è dato comprendere a quale dei due criteri sono da ricondurre fattispecie come la responsabilità medica (e perché no, invece, quella di qualsiasi altra responsabilità professionale?) o la diffamazione a mezzo stampa, fattispecie per le quali inopinatamente vengono espressi apodittici giudizi di rapporti in cui è “particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale”.
Vale la pena rammentare, a puro titolo esemplificativo, come, ad esempio, nella responsabilità medica è ordinariamente coinvolta la responsabilità di un istituto ospedaliero che, molto frequentemente, è anche un ente di diritto pubblico;
· il termine di quattro mesi previsto per la durata complessiva dell’intero procedimento si mostra del tutto incongruo con larga parte delle materie per le quali l’esperimento del procedimento di mediazione è previsto a pena di improcedibilità della domanda giudiziale;
· i criteri di riserbo e di segretezza di cui agli artt. 9 e 10 previsti dallo schema di decreto legislativo in esame rischiano di snaturarne la natura di atto che non solo si fonda sul principio dell’imparzialità, ma che, nel contempo, deve manifestare all’esterno ed in modo trasparente i crismi di detta imparzialità; ciò non solo nel rapporto interno fra le parti ma anche in ordine alla lettura della proposta di conciliazione cui il giudice è tenuto nel merito per determinare l’attribuzione delle spese processuali. Ovviamente, il problema si pone essenzialmente nel caso in cui, fallita l’opera di conciliazione, il mediatore dovrà stilare una ufficiale proposta di soluzione della controversia.
Viene giustamente notato nella relazione illustrativa come il mediatore abbia il compito di facilitare la conciliazione (mediazione facilitativa) e pertanto, “non è a differenza del giudice, vincolato strettamente al principio della domanda e può trovare soluzioni della controversia che guardano al complessivo rapporto tra le parti. Il mediatore non si limita a regolare questioni passate, guardando, piuttosto, a una ridefinizione della relazione intersoggettiva in prospettiva futura,”.
La stessa esigenza di mediazione facilitativa attribuisce all’iter conciliativo la facoltà di utilizzo di tecniche diverse da quelle che caratterizzano il processo ordinario; in particolare, la facoltà attribuita al mediatore di ascoltare le parti anche separatamente sul complesso delle ragioni che hanno dato origine alla vertenza.
Senonché, ai sensi degli artt. 9 e 10 del D.L.vo, al mediatore è fatto obbligo di riservatezza nei confronti anche delle altre parti e di segretezza perfino nei confronti dell’autorità giudiziaria, tanto che, come si legge anche nella relazione illustrativa, non potrà né comunicare alle altre parti quanto appreso in sede separata, né potrà trasfondere le informazioni assunte nella proposta di mediazione, né potrà fornire chiarimenti di sorta al giudice della causa.
É veramente difficile comprendere il valore e la natura della proposta di mediazione una volta amputata degli elementi decisionali e delle ragioni che l’hanno determinata; si corre il rischio di esporla ad un giudizio di arbitrarietà perfino da parte dei soggetti coinvolti nella vertenza, con le inevitabili conseguenze di lungaggini giudiziarie (impugnazione delle sentenze che su tali monconi di proposte di mediazione hanno deciso in ordine alle spese).
Vien fatto di pensare che, ove le parti non liberino il mediatore dall’obbligo di riserbo e di segretezza, meglio sarebbe concludere il processo di mediazione in modo informale con una semplice dichiarazione del mediatore di fallimento della conciliazione da cui, ovviamente, non potranno farsi discendere conseguenze di sorta.
Resta da dire come rimanga assai difficile comprendere come il contenuto di una proposta di mediazione, sostanzialmente diverso per petitum e per causa petendi da quelli propri di un giudizio, possa trovare ingresso nelle decisioni di un giudice al quale, per giunta, è denegata la conoscenza piena e critica degli elementi e delle ragioni da cui la proposta di mediazione stessa è scaturita.
Vanno inoltre espresse, anche in ragione di tutte le motivazioni sopra indicate, le più rilevanti perplessità in ordine alla possibilità che lo schema di decreto legislativo in esame possa ottenere:
· il rispetto dei tempi del procedimento prescritti in modo non perentorio in 120 giorni. Il cittadino correrà il rischio di vedere allungati i tempi di soluzione della controversia e di vedersi sommare ai tempi del procedimento giudiziario quelli del procedimento di mediazione;
· un contenimento dei costi di giustizia. Anche in questo caso il cittadino correrà il rischio di dover sommare alle spese tutte del procedimento giudiziario quelle del procedimento di mediazione;
· quel risultato deflattivo del contenzioso civile che rappresenta la finalità principale dello schema di decreto legislativo in esame. Detto contenzioso, anziché essere spinto in agevoli canali di deflusso, correrà il rischio di vedersi impantanato nelle problematiche e nelle incongruenze del sistema posto in essere. L’istituto della mediazione così come delineato dal presente schema legislativo non garantisce al cittadino né imparzialità decisionale, né riduzione dei tempi di soluzione della controversia, né riduzione dei costi di giustizia. L’obbligatorietà del procedimento, che contrasta fortemente con l’informalità dello stesso, non sembra possa rappresentare, in assenza di validi elementi di significativa e sicura convenienza, la via maestra per far crescere nel cittadino una “cultura” della conciliazione.