Corte Costituzionale Sentenza n. 321/2007: incostituzionale l'art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) istanza di fissazione d'udienza

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 321/2007, (qui per il testo integrale), con una pronuncia additiva, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore.

Sommario:

Premessa
A. I fatti
B. La questione di costituzionalità
C. Considerazioni

Premessa
Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale è intervenuta, ritornando ad occuparsi del rito societario.
Abbiamo già parlato della recente sentenza con cui veniva dichiarato incostituzionale l’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Corte Cost. Sentenza 340/2007 – qui l’articolo), con cui si chiariva che non potevano darsi come ammessi i fatti esposti dall’attore in caso di contumacia del convenuto.
Questa sentenza, invece, si occupa della pretesa ficta confessio sotto un altro punto di vista.
L’ipotesi presa in esame è quella in cui:

• il convenuto nella comparsa di risposta non effettui una mutatio ed emendatio libelli, ma si limiti alla contestazione dei fatti lamentati in atto di citazione (ovvero effettui una mutatio libelli surrettizia);
• Ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c) lo stesso convenuto notifica all’attore immediatamente dopo la propria costituzione (che ricordiamo deve avvenire entro 10 giorni dalla notifica della comparsa di risposta) l’istanza di fissazione d’udienza;
• ai sensi dell’art. 10 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, l’attore cadrebbe nella decadenza dal diritto di poter replicare a quanto di nuovo abbia comunque dedotto il convenuto nella sua comparsa;
• ai sensi dell’art. 10 comma 2bis del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 si verificherebbe una sostanziale ficta confessio, realizzata senza possibilità di contraddittorio.

La pronuncia in esame va attenzionata anche con riferimento al soggetto remittente che risulta essere il Giudice relatore e non il Tribunale.
Chiariremo le nostre considerazioni nel punto “C) Considerazioni”, anticipando che abbiamo diverse perplessità sia sulla sostanza della sentenza in esame, sia con riferimento alla pronuncia di incostituzionalità che ha investito l’art. 8, comma 2, lettera a), e non la lettera c), sia in generale su questa cattiva consuetudine (assolutamente incostituzionale ad avviso dello scrivente) che ha la Consulta di intervenire con sentenze additive, che alterano il meccanismo di bilanciamento delle funzioni voluto dalla Costituzione.

A. I fatti
La questione posta all’attenzione della Corte nasce dal giudizio di merito, avente ad oggetto la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari e per il rimborso delle perdite subite, innanzi al Tribunale di Alba (in via esemplificativa anche con riferimento ai Tribunali di Verbania, di Monza e di Avellino che avevano posto eguale questione):

1. Gli attori avevano notificato alla banca convenuta l’atto di citazione;
2. La banca notificava la propria comparsa di risposta non svolgendo domande riconvenzionali e non sollevando eccezioni non rilevabili d’ufficio;
3. La stessa convenuta, che non aveva fissato agli attori il termine per la memoria di replica nella suddetta comparsa, notificava ai medesimi la fissazione dell’udienza;
4. Il Presidente del Tribunale, quindi, nominava il Giudice relatore;
5. Gli attori, all’udienza, lamentavano l’illegittima preclusione del proprio diritto di replica;
6. La banca convenuta eccepiva la tardività e l’inammissibilità di tutte le istanze istruttorie degli avversari.

A questo punto il Giudice relatore precisava di essere chiamato a decidere in ordine all’ammissibilità dei mezzi di prova e di dovere, quindi, fare applicazione degli artt. 8 e 10 del d.lgs. n. 5 del 2003. Investito in tal modo della questione, il giudice precisava di essere legittimato a sollevare la questione di costituzionalità, ancorché la causa fosse di competenza del tribunale in composizione collegiale. Chiariva, infatti, che è compito del giudice relatore decidere in ordine all’ammissibilità delle prove, non assume rilievo il fatto che il collegio sia successivamente chiamato, ai sensi dell’art. 16 del decreto in esame, a confermare o revocare il decreto del giudice delegato, perché questi deve applicare «in prima battuta» le norme processuali sulle preclusioni istruttorie.

B. La questione di costituzionalità
La questione di legittimità costituzionale è stata posta con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, dai Tribunali di Alba, di Verbania e di Avellino, mentre il Tribunale di Monza (in persona del Presidente) poneva la questione di costituzionalità anche con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera a) ¹*.
La Consulta riuniva le questioni in tal modo poste alla sua attenzione.

In particolar modo il Giudice relatore del Tribunale di Alba fondava,in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 111 della Costituzione, la questione di costituzionalità:

• Con riferimento all’art. 3 Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto di ostacolare l’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dell’attore, con conseguente disparità di trattamento fra le parti;
• Con riferimento all’art. 24, II comma, Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto la possibilità di incidere sulle facoltà di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte. In tal senso vi sarebbe una unilaterale fissazione del thema decidendum e del thema probandum, «con arbitraria neutralizzazione del diritto di replica della controparte»;
• Con riferimento all’art. 111 , II Comma, Cost.: poiché la disposizione in esame comprometterebbe la parità delle parti processuali attribuendo al convenuto la facoltà di anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a carico dell’attore. A quest’ultimo verrebbe di fatto negato il diritto di replica rispetto alle conclusioni della comparsa di costituzione e risposta e verrebbe impedita la piena attuazione del contraddittorio;
• Con riferimento all’art. 76 Cost.: poiché la disposizione in esame, oltrepassando i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, «si discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla disciplina del processo ordinario di cognizione».

Nel giudizio innanzi alla consulta si costituivano le parti private, le quali ovviamente aderivano alla tesi di incostituzionalità della norma.
Appare importante rilevare che, con riferimento alla questione sollevata dal Tribunale di Alba, si costituiva l’Ente Creditizio, il quale, nel ritenere inammissibile ed infondata la questione di costituzionalità, rilevava che il giudice relatore non è legittimato, nell’ambito del processo societario, a sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale, in quanto la sua posizione è affatto diversa da quella del giudice istruttore nel processo civile ordinario.
Interveniva nel giudizio innanzi la Consulta, anche l’Avvocatura generale dello Stato la quale concludeva per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni.

I rilievi della Corte Costituzionale
Preliminarmente la Consulta rilevava l’inammissibilità della questione proposta dal Giudice relatore del Tribunale di Alba.
La Corte sul punto ha rilevato che il Presidente del Tribunale di Alba aveva ritenuto che l’istanza di fissazione dell’udienza fosse conforme al disposto dell’art. 8, comma 2, lettera c), nonché al disposto dell’art. 4, comma 2. Ed in tal senso la legge non prevede un riesame da parte del giudice relatore del giudizio del presidente sull’ammissibilità dell’istanza di fissazione dell’udienza, costituente il presupposto della stessa nomina del relatore.

Posto tale principio la Corte Costituzionale si addentro nel merito delle questioni di costituzionalità, trovando fondata la questione proposta dal Presidente del Tribunale di Monza, quindi con esclusivo riferimento all’art. 8, comma 2, lett. a) decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
In sostanza il ragionamento che segue la Corte , nell’addurre la violazione del principio di eguaglianza (artt. 3 e 111 Cost.) in tema di disciplina dell’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.), è il seguente:
a) il convenuto può ritualmente presentare l’istanza di fissazione dell’udienza fuori dei casi indicati dall’art. 8, comma 2, lettere a) e b), del decreto n. 5 del 2003 – e, quindi, anche se ha allegato fatti diversi da quelli prospettati dall’attore in citazione – entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l’attore abbia potuto replicare e anteriormente alla scadenza del relativo termine;
b) l’istanza di fissazione dell’udienza, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, determina la decadenza di tutte le parti – nei casi in esame di parte attrice – dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti e, quindi, del diritto in sé di proporre la memoria di replica;
c) siffatte decadenze, nelle ipotesi, ricorrenti nei giudizi a quibus, di deduzione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice e idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, ledono il diritto di difesa dell’attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti e di potere di prova, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto;
d) non ha alcun rilievo il fatto che le decadenze suddette non siano rilevabili di ufficio, ma debbano essere eccepite dalla parte che vi abbia interesse nel primo atto successivo, ai sensi dell’art. 157 cod. proc. civ.;
e) non ha rilievo la disposizione che prevede la possibilità della remissione in termini, in quanto, da un lato, essa non fonda un diritto della parte ma prevede una mera facoltà del giudice, dall’altro, essa ha come presupposto l’eventualità di irregolarità nello svolgimento del processo e non può essere quindi un correttivo del fisiologico svolgimento di questo.

Quindi, dopo una analisi della disciplina, la Consulta rileva che l’esigenza di soddisfare il contraddittorio attiene alla tutela di diritti fondamentali ed il sistema processuale modella il diritto di replica in funzione di tale esigenza:
“Sulla base di tali considerazioni, sarebbe rimedio eccessivo dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), escludendo la possibilità di un’immediata istanza di fissazione dell’udienza anche nell’ipotesi di comparsa di risposta che neghi il fondamento della domanda senza in alcun modo ampliare l’oggetto della controversia, sicché, per questa parte, non sono fondate le questioni come proposte dai Tribunali di Verbania e Avellino”.
La disposizione sulla quale incidere, per la Corte, è, invece, l’art. 8, comma 2, lettera a), poiché questa disciplina il diritto di replica ed assicura lo svolgimento del contraddittorio in casi specifici di allargamento del thema decidendum. “E’ la specificità delle ipotesi a rendere illegittima la norma, sicché a queste va aggiunta, per identità di ratio e in conformità al sistema del d.lgs. n. 5 del 2003, la generale prescrizione che il diritto di replica sia conseguenza delle difese del convenuto”.

C. Considerazioni
Preliminarmente all’esposizione delle considerazioni sulla sentenza in epigrafe, risulta necessario evidenziare alcune:

Dinamiche inerenti al rito societario:

• A seguito dell’atto di citazione, il convenuto può notificare la comparsa di risposta dando il termine a controparte non inferiore a trenta giorni dalla notificazione della stessa comparsa per eventuale replica, e quindi costituirsi entro dieci giorni dalla notifica stessa (art. 4. decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5);
• L’attore, (ai sensi dell’art. 6), nel termine così fissatogli può replicare con memoria notificata al convenuto e depositata in cancelleria, nonché depositare nuovi documenti.
  In tal senso, ad avviso dello scrivente, questo è l’unico momento in cui parte attrice può effettuare una mutatio ed emendatio libelli. Non certamente nelle successive repliche.
• Il convenuto, (ai sensi dell’art. 7), può controdedurre alla prima replica dell’attore notificando allo stesso una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e di richieste istruttorie.

Riteniamo, quindi, di poter dire che il termine preclusivo imposto alle parti per la modificazione del thema decidendum è costituito dalla loro prima memoria di replica.

Il rito societario lo si può suddividere in tre fasi:

1. la fase preparatoria, volta a fissare in via definitiva il thema decidendum ed il thema probandum, i quali, coma sopra specificato, trovano il loro termine preclusivo nella prima memoria di replica delle parti;
2. la fase che va dalla designazione del giudice relatore al deposito del decreto di fissazione di udienza;
3. la fase dell’udienza di discussione davanti al collegio, comprensiva della trattazione, eventuale istruzione e decisione della controversia.

La prima fase si svolge esclusivamente tra le parti, senza la partecipazione del giudice, con lo scambio dei reciproci atti difensivi. Essa si caratterizza perché ognuno può rinunciare alla propria replica, chiedendo la fissazione dell’udienza, nella consapevolezza che l’avversario può fare altrettanto; ciascuna parte, cioè, sa che la controparte è in condizioni di far scattare il meccanismo delle preclusioni (tramite la richiesta di fissazione dell’udienza) ove non proponga domande, eccezioni o prove nuove. Tale meccanismo stimola le parti alla completezza degli atti e, nello stesso tempo, consente a chi è interessato, rinunciando alla propria facoltà di replica, di accelerare i tempi del processo.

A ciascun possibile ampliamento del thema decidendum e/o delle offerte probatorie formulate da una parte è necessario che consegua la possibilità di ulteriore risposta dell’altra.
Qualora la comparsa di risposta del convenuto non determini alcun allargamento dell’oggetto del processo, questi ha la possibilità di chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza (ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c), cui segue la tendenziale definizione e cristallizzazione del thema decidendum, delle produzioni documentali e delle richieste istruttorie, con il maturarsi di decadenze che sono comunque soggette ad eccezione di parte.

Cosa succede se il convenuto, con la propria comparsa di risposta, allaraga il thema decidendum e successivamente alla propria costituzione notifica l’istanza di fissazione d’udienza?

Questo è appunto il caso sottoposto alla Consulta.
A ben guardare entrambe le disposizioni sono perfettamente costituzionali e non mancano di nulla.
Infatti:

l’art. 8, comma 2, lett. c) del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 prevede in modo assolutamente costituzionale che qualora il convenuto non allarghi il thema decidendum possa subito effettuare l’istanza di fissazione d’udienza. Nessuna violazione della parità processuale, nessuna violazione dei principi costituzionali.

l’art. 8, comma 2, lett. a) disciplina anch’esso una ipotesi de tutto pacifica: ovvero quella in cui il convenuto se ha modificato il thema decidendum può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine.
Una ipotesi anch’essa perfettamente pacifica e direi perfettamente costituzionale.

Il meccanismo in sé sembrerebbe funzionare, ma si inceppa con riferimento ad una specifica norma (per altro citata dalla Avvocatura dello Stato nelle sue difese), che è quella che nel sistema del rito societario a destare i dubbi di costituzionalità, ovvero l’art. 13, comma 5 della stessa legge :

Nel decreto di fissazione dell’udienza il giudice, valutata ogni circostanza, può rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa. Rimane ferma l’inammissibilità, purché eccepita, delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, delle allegazioni, delle istanze istruttorie proposte, nonché dei documenti depositati dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva ovvero dall’attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda riconvenzionale.

Infatti, se come nel caso in questione la parità delle parti è stata violata, il giudice deve, e non può, rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa.
Se solo fosse stato previsto tale obbligo per il giudice, e non la facoltà, la questione non si sarebbe posta.

La Corte è intervenuta su quest’ultima norma con una sentenza additiva , che suscita dubbi circa i limiti ed i poteri di spettanza della Consulta. In molti altri casi, infatti, la Corte si è fermata rilevando che non può creare una norma, pur denunciando la carenza o l’incoerenza della normativa sottoposta al suo vaglio.

Nelle proprie motivazioni, invece la Consulta, con argomento retorico, prima afferma che:
“Va premesso che non spetta a questa Corte fornire una ricostruzione del sistema processuale introdotto con i provvedimenti legislativi cui appartengono le disposizioni censurate, né è possibile nel caso in esame il recepimento, quale base dello scrutinio di costituzionalità, di esiti interpretativi accettati dalla giurisprudenza comune (cosiddetto diritto vivente). Si tratta, infatti, di un complesso normativo di recente entrato in vigore, riguardo al quale si riscontrano orientamenti non concordi della magistratura di merito e sui quali la Corte di cassazione non ha ancora avuto modo di pronunciarsi”.
E poi, invece, entra nel merito della legge stessa modificandola in modo esorbitante dalle proprie competenze.

In ultimo la Corte chiarisce, a nostro avviso correttamente, che spetta al Presidente e non al Giudice relatore, il controllo della regolarità dell’istanza di fissazione d’udienza.

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Note

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Art. 8, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5
Istanza di fissazione di udienza
2. Il convenuto puo’ notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero ha sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine;
b) se ha chiamato in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del termine di costituzione dello stesso;
c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare.