La direttiva MiFID e il D.Lgs. n. 164 del 2007: innovazioni e vincoli di trasparenza nella intermediazione finanziaria e mobiliare.

Con il D.Lgs. n. 164 del 2007 attuativo della direttiva MiFID n. 2004/39/Ce (Market in Financial instruments directive, qui per il testo in Inglese; qui per il testo del D.Lgs. 164/2007 ), l’Italia ha perseguito l’obiettivo di adeguare la propria normativa interna a quella comunitaria in tema di strumenti finanziari.
Il legislatore italiano nell’adeguare tale materia, ampia e complessa, ha effettuato una scelta di delegificazione, seguendo l’impostazione iniziata con lo stesso Tuf (Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58), che già aveva rinviato alla normazione secondaria prodotta dall’autorità di vigilanza di settore (CONSOB e Banca d’Italia).

Articolo correlato:
Direttiva 2008/10/Ce e Direttiva 2008/11/Ce: modifiche alla MiFID e alla Direttiva sul prospetto per l’offerta pubblica.

Sommario:

Premessa
1. Panorama normativo antecedente alla direttiva MiFID: CAD e ISD;
2. Le innovazioni introdotte dalla direttiva MiFID;
3. Le nuove definizioni ed il ruolo della Consob secondo la direttiva MiFID;
4. L’albo dei consulenti indipendenti;
5. I vincoli di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento.

Premessa

La direttiva MiFID, sotto il profilo normativo, è andata ad operare la sua portata innovativa principalmente sul Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), modificando l’attuale disciplina dei mercati finanziari e dei servizi di investimento. La sua portata, comunque, ha avuto le ripercussioni più significative nelle disposizioni regolamentari e di attuazione: i Regolamenti della Consob e della Banca d’Italia. In particolar modo segnaliamo subito il fatto che Banca d’Italia e Consob hanno approvato tre testi normativi ed il Protocollo d’intesa fra le due autorità. Nella trattazione verrà fatto particolare riferimento al Regolamento Consob 16190/2007 sostitutivo del precedente Regolamento Consob 11522/1998.

La refluenza di tali cambiamenti è opportuno evidenziare, investirà, quindi:

  1. L’alveo delle competenze delle autorità di vigilanza e di controllo ( Consob, Banca d’Italia e Ministro dell’Economia e delle Finanze);
  2. L’organizzazione interna dei singoli operatori finanziari, ovvero: Banche, Sim, Società assicuratrici, promotori finanziari (sia nella loro qualità di rapporto lavorativo interno, sia in qualità di agenti collegati nell’offerta fuori sede);
  3. Inevitabilmente le refluenze si avranno anche con riferimento alla posizione dei singoli investitori, dal momento che vengono stabiliti più vincoli di trasparenza ed una maggiore adeguatezza dell’informativa in ossequio al principio know your customer rules.

In questa sede vogliamo offrire un quadro di massima dei cambiamenti e delle novità introdotte. Ritorneremo in altri articoli futuri, analizzando più da vicino le singole novità introdotte, precisando sin da adesso che vogliamo porre la nostra attenzione sugli aspetti che riguardano più da vicino la materia della consulenza sugli investimenti, sulla trasparenza del mercato e quindi sugli obblighi degli intermediari.

Panorama normativo antecedente alla direttiva MiFID: CAD e ISD

Il quadro comunitario relativo al settore dei servizi di investimento era costituito da due direttive: la CAD n. 93/6/Cee, e la ISD n. 93/22/Cee, che dettavano regole volte alla armonizzazione in tema di adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e di autorizzazione allo svolgimento servizi finanziari. La finalità era quella di pervenire ad un quadro regolamentare omogeneo fra i paesi membri della Comunità.

Con la CAD (Capital adeguancy directive) venivano dettate regole di armonizzazione in tema di adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e delle banche. Tale direttiva aveva sicuramente garantito un livello alto di armonizzazione con riferimento alla così detta prudential supervision.
A seguito dell’approvazione da parte del Parlamento europeo delle posizioni comuni del Consiglio del 13 febbraio 1998, il Consiglio ha formalmente adottato la cosiddetta direttiva “CAD II”, la direttiva “Matrice ampliata” e la direttiva “Crediti ipotecari”.
Queste tre direttive aggiornavano i requisiti patrimoniali degli enti creditizi e delle imprese di investimento. Scopo della nuova normativa era quello di assicurare il mantenimento della competitività degli Istituti finanziari della UE, consentendo che i requisiti patrimoniali siano più intimamente connessi ai rischi incorsi da tali istituti e rispecchino la natura specifica delle loro operazioni.

Con la ISD (Investiment service directive) venivano, invece, dettate regole inerenti sia all’autorizzazione allo svolgimento dei servizi finanziari, che alla struttura organizzativa degli intermediari e alla condotta di quest’ultimi nei rapporti con la clientela destinataria dei servizi.
Quest’ultima direttiva ha mostrato tutti i suoi limiti normativi ed attuativi, espressi nel fatto che la stessa non aveva previsto un grado di armonizzazione tale da rendere effettivo il mutuo riconoscimento delle autorizzazioni concesse alle imprese di investimento.
In teoria il meccanismo del Passaporto Europeo, ovvero il meccanismo dell’autorizzazione unica all’esercizio dei servizi di investimento rilasciata dall’autorità di vigilanza del paese d’origine e valevole in linea di principio per gli altri paesi dell’Unione, non aveva funzionato come previsto. Infatti la portata di tale meccanismo introdotto venne fortemente limitata dalla presenza di molteplici forme di vigilanza e di regolamentazione sulle attività transfrontaliere.
Anche con riferimento alla condotta degli intermediari le regole dettate dall’ISD non erano forti e penetranti: sul punto si era lamentato, sin dalla nascita della direttiva stessa, che vi era una insufficiente zoccolo normativo tale da consentire un adeguato grado di armonizzazione.
Proprio con riferimento a quest’ultimo punto, che costituisce spesso il cardine delle citazioni in materia di strumenti finanziari con riferimento alla normativa nazionale, è da rilevare che la ISD, infatti, non scendeva nei dettagli prescrivendo il contenuto delle norme di comportamento che gli stati avrebbero dovuto dettare, ma enunciava semplicemente principi di massima.
La negatività della direttiva ISD si ripercuoteva, quindi in termini di efficienza sui costi di transazione creando anche una frammentazione del mercato unico.
L’unico principio stabilito, per altro generico, era quello del mutuo riconoscimento e l’obbligo di concentrazione degli scambi nei mercati regolamentati nel caso in cui i titoli oggetto di negoziazione fossero quotati nei mercati interni.

Tredici anni dopo è intervenuta la direttiva MiDFID il cui precipuo scopo è, appunto, quello di far evolvere la precedente ISD e, quindi, anche di rimediare ai limiti sopra evidenziati.
Pertanto possiamo dire che due sono gli scopi principali della direttiva MiFID:

  1. Creare un adeguato livello di armonizzazione per consentire alle imprese di operare nel mercato unico sulla base del principio home country control, ovvero quel principio posto dal così detto Passaporto Europeo in base al quale la vigilanza sarebbe spettata all’organo preposto dallo Stato membro a fronte di un sufficientemente elevato grado di protezione degli investitori (equiparati sostanzialmente a dei consumatori);
  2. Favorire la concorrenza tra i soggetti operanti nel settore finanziario.

Le innovazioni introdotte dalla direttiva MiFID

Stante il quadro normativo antecedente alla direttiva di cui trattasi, la direttiva n. 2004/39/Ce ha avuto come scopo precipuo intervenire in alcuni settori.
Il primo obiettivo era quello di rendere effettivo il così detto passaporto europeo attraverso la generalizzazione del principio della vigilanza dello stato membro di origine.
Attraverso la procedura Lamfalussy si è cercato di raggiungere un più alto livello di armonizzazione operando attraverso una tecnica normativa che agisce su più livelli rispettivamente scalari e complementari.
Avremo quindi:

  1. il primo livello è occupato dalla direttiva MiFID: direttiva madre;
  2. il secondo livello è occupato dalle misure di esecuzione emanate dalla Commissione Europea sotto forma di direttive e regolamenti che possono rafforzare l’attività di coordinamento e cooperazione delle autorità di vigilanza dei diversi Stati;
  3. Infine appare insita nella stessa procedura che le autorità di vigilanza dei vari Stati membri intervengano con regolamenti propri (Consob e Banca d’Italia) attuativi dei principi di cui sopra.

Per quanto attiene allo sviluppo della concorrenza si è cercato con la direttiva di cui trattasi di dare impulso alla competitività tra le diverse sedi della negoziazione (trading). Infatti vengono accostati ai mercati regolamentati anche quei canali alternativi come gli Mtf (sistemi multilaterali di negoziazione – multilateral trading facilities) ed l’internalizzazione degli scambi.

Tra i motivi che hanno indotto la Commissione Europea ad varare la nuova direttiva MiFID, modificando ed adeguando la ISD, vi è quello relativo al fatto che la direttiva precedente non disponeva di un nucleo normativo tale da consentire una adeguata tutela degli investitori prescrivendo nei dettagli il contenuto o la struttura delle norme comportamentali degli intermediari nei rapporti con gli investitori.
In tal senso appare opportuno sottolineare che con la direttiva MiFID sono state inserite alcune innovazioni di rilievo come l’inserimento della consulenza in materia di investimenti nell’elenco dei servizi di investimento rientranti nell’alveo della direttiva stessa, e l’obbligo di classificazione analitica della clientela (clienti professionali, clienti al dettaglio, controparti qualificate) necessario al fine di differenziare il grado di protezione che l’intermediario è tenuto ad assicurare al fruitore del servizio.
Sul punto, in verità, bisogna segnalare che già ai sensi dell’art. 28 del Regolamento Consob 11522/98 ¹* (adesso sostituito dal Regolamento 16190/2007 di cui si dirà più avanti) veniva già stabilita una normativa stringente ed applicativa del principio know your customer rules.
Su tale questione torneremo più avanti con riferimento ai vincoli di trasparenza.

Le nuove definizioni ed il ruolo della Consob secondo la direttiva MiFID

Rilevanti modifiche sono state apportate con riferimento al TUF, sia con riferimento agli aspetti definitori e di ambito di applicazione della normativa, sia con riferimento alle prerogative della stessa Consob.

L’art. 1 del TUF fornisce il quadro delle definizioni dei termini utilizzati nella intermediazione finanziaria.
Merita di essere segnalato la riformulazione della nozione dei soggetti abilitati a svolgere i servizi di investimento. In tal senso sono stati inclusi unicamente coloro per i quali è previsto il rilascio in Italia dell’auotirizzazione allo svolgimento delle attività sopra accennate.
Infatti il nuovo art. 1, comma 5-septies del TUF considera l’attività di consulenza in materia di investimenti non più come accessoria, ma viene elevata al rango di servizio di investimento, per cui potrà essere esercitata esclusivamente da investitori autorizzati.
Per quanto concerne la stessa nozione di consulenza in materia di strumenti finanziari, questa è considerata personalizzata quando si esplica nel servizio effettuato nell’ambito dell’iniziativa del promotore finanziario o dietro richiesta del cliente e con riferimento ad un determinato prodotto finanziario e deve essere fornita sulle basi delle caratteristiche del cliente.
Non può considerarsi personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali distributivi (volantini, brochures, email, etc.)

Con riferimento alla nozione di strumenti finanziari, si è scelto di fare riferimento alla natura economica del rischio inerente allo strumento stesso e alla struttura sostanziale dello strumento. In tal senso è stata ampliata la gamma degli strumenti finanziari includendo anche i derivati su merci, i contratti derivati per il trasferimento del rischio sul credito, i titoli che comportano un regolamento in contanti determinato in relazione ai valori mobiliari, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure.

Il nuovo art. 1 comma 2-ter individua nella Consob (interessando la Banca d’Italia) l’autority addetta all’agevolazione dello scambio di informazioni tra le autorità degli Stati membri.

La vigilanza sugli intermediari sarà esercitata secondo il principio della ripartizione delle competenze tra Banca d’Italia e Consob sulla base delle finalità perseguite.
In particolar modo merita di esser segnalato che la Consob spetteranno compiti, nell’alveo della tutela degli investitori, buon funzionamento del sistema finanziario e competitività del sistema, di salvaguardia di fiducia nel sistema finanziario. In tal senso si rimanda a quanto si dirà nel paragrafo relativo alla Trasparenza del mercato.

In attuazione di tale panorama normativo, Banca d’Italia e Consob hanno approvato tre testi normativi ed il Protocollo d’intesa fra le due autorità.
Per quanto attiene ai Regolamenti approvati dalla Consob ricordiamo le delibere del 29 ottobre 2007 n. 16190/2007 e 16191/2007 (qui per il download in formato pdf), che vanno a sostituire il regolamento intermediari 11522/1998 e il regolamento mercati 11768/1998.
Tale circostanza merita particolare attenzione: infatti le cause intentate dai risparmiatori contro le banche intermediatrici per la nullità/annullabilità dei contratti di investimento con riferimento a quei titoli per quali la società emittente ha dichiarato il default, si basavano essenzialmente sugli articoli dal 26 al 29 del regolamento intermediari 11522/1998, attuativo dell’art. 21 del TUF.
Sul punto ritorneremo più avanti.

L’albo dei consulenti indipendenti

L’esercizio dell’attività di consulenza in servizi di investimento viene riservato dalla direttiva MiFID esclusivamente agli intermediari autorizzato, e quindi a:

  • Banche,
  • Imprese di investimento (Sim),
  • Società di gestione del risparmio.

Tuttavia l’art. 18-bis del Tuf istituisce l’albo dei consulenti indipendenti al quale potranno iscriversi le persone fisiche.
Viene attribuito al Ministro dell’Economia, sentita la Banca d’Italia e la Consob, il potere di emanare la normativa regolamentare in relazione ai requisiti necessari per l’iscrizione (si tratta di una specificazione dei necessari requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza patrimoniale).
Dovrà, altresì, essere previsto un organismo dotato di personalità giuridica, ordinato in forma di associazione con autonomia organizzativa e statutaria, i cui compiti saranno quelli della tenuta dell’albo.
Ulteriore compito di detto organismo (analogamente a quanto stabilito per Consob in relazione agli intermediari autorizzati: Banche, Sim, etc.), sarà quello di vigilare sul rispetto delle regole comportamentali da parte dei consulenti finanziari irrogand, se del caso, le relative sanzioni (sino alla radiazione).

Lungi dal voler entrare nell’esame di tale innovazione, ci limitiamo a rilevare, così come autorevolmente stigmatizzato dal Prof. Francesco Mazzini (professore associato di Diritto dell’economia nella Facoltà di Economia “Richard M. Goodwin” dell’Università degli Studi di Siena ed autore di un commento sulla Direttiva MiFID sul Guida al Diritto n. 45 del 17 Novembre 2007), che con tale articolo (18-bis del Tuf) viene compiuta una sorta di strappo alla regola, ovvero quella di riservare l’attività di intermediazione professionalmente esercitata nei confronti del pubblico a soggetti che assumano la forma di s.p.a.
In sé la disposizione non dovrebbe creare timori visto il fatto che chi esercita professionalmente tale attività (tale da essere una impresa di investimento) dovrebbe soddisfare una serie stringente di requisiti (fra i quali è previsto che tali consulenti indipendenti non possono detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti e una stringente disciplina dei requisiti patrimoniali).
Non possiamo, tuttavia, evidenziare che non basta prevedere delle norme, è altresì necessario che le autorità di vigilanza (l’organismo addetto alla tenuta dell’albo) vigilino fattivamente.

I vincoli di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento

Ultimo punto di questa trattazione, ma ci torneremo in prossimi articoli, attiene ai vincoli di trasparenza per gli operatori in materia di intermediazione finanziaria (in realtà ne abbiamo fatto già cenno durante tutta l’esposizione sopra effettuata).

Il punto di partenza rimane sempre quello dell’art. 21 del TUF, come modificato alla luce dei nuovi principi dettati dalla direttiva MiFID ²*.
E’ tuttavia importante sottolineare che la presente normativa è integrata dal Regolamento Consob 16190/2007 modificativo del precedente Regolamento 11522/1998.

Le più evidenti modifiche attengono, quindi, al dovere imposto agli intermediari di “servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. In tal senso viene ulteriormente ampliata l’area di responsabilità dell’intermediario.
Inoltre viene stabilito l’obbligo a carico dell’intermediario di utilizzare “comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti”.

Per quanto attiene la disciplina dei contratti relativi alla prestazione dei servizi finanziari viene confermato l’obbligo della loro redazione in forma scritta, pena la nullità azionabile solo dal cliente/investitore. Tale obbligo tuttavia non vi è per la prestazione del servizio di investimento.
In sostanza la forma scritta è necessaria nel caso di ordine di acquisto degli strumenti finanziari.

Merita di essere particolarmente attenzionata la disciplina della gestione portafogli per conto terzi.
Infatti viene eliminata la regola secondo cui il gestore non poteva contrarre obbligazioni per conto del cliente che lo impegnassero oltre il patrimonio gestito (salvo autorizzazione scritta del cliente).
In sostanza stiamo parlando del così detto effetto leva, cioè di quel rischio di potere subire perdite anche oltre il valore del portafoglio gestito.
In tal senso tale eliminazione viene temperata dal fatto che, come prescritto dal regolamento Consob 16190/2007 all’art. 31 lett. a), nel contratto relativo alla gestione di portafoglio dovrà essere spiegato al cliente in cosa consiste l’effetto leva e dovrà essere indicato se il portafoglio del cliente possa essere caratterizzato o meno da tale effetto.

Ai sensi dell’art. 25 TUF viene inserita la possibilità di operare nei mercati regolamentati italiani, comunitari e extracomunitari riconosciuti dalla Consob , oltre che alle Sim e alle banche, anche da tutti quei soggetti che soddisfino una serie definita di requisiti (onorabilità e professionalità, un livello sufficiente di competenza e capacità di negoziazione, etc).
In tal senso registriamo l’abrogazione implicita del comma 1-bis introdotto dalla legge 262/2005.

E’ rilevante sottolineare che il D.Lgs 164/2007 ha introdotto il capo IV-bis nella parte II, titolo II, del TUF inerente la tutela degli investitori ³*.
n sostanza viene estesa alla prestazione dei servizi di investimento le previsioni del Codice del Consumo con riferimento alla legittimazione ad agire delle associazioni di consumatori e con riferimento alla legge sulla tutela del risparmio (L. 262/2005) in relazione alle procedure di conciliazione e arbitrato.

Ripetiamo ancora una volta, che tale disciplina relativa alla tutela degli investitori e ai doveri degli intermediari, deve essere letta in relazione al Regolamento Consob 16190/2007, ed in particolar modo con riferimento alla disciplina contenuta nel Libro III, Parte II del detto Regolamento.

Conclusioni

Sull’importanza di tali norme ritorneremo più avanti con altri articoli specificatamente dedicati alle varie disposizioni ivi contenute.
In tale sede, non possiamo non sottolineare la delicatezza di tale disciplina che va incidere in un ambito così delicato come quello della gestione del risparmio evidenziare, che a seguito dei grandi default di titoli e dissesti finanziari è salito alla ribalta delle cronache.
Oggi, in modo preoccupante e drammatico, nella bollente estate dei mutui subprime, sembra riproporsi con maggiore intensità.
Sarà quindi di importanza capitale analizzare, con riferimento a tale disciplina, le questioni attinenti ai rimedi esperibili, alla responsabilità precontrattuale e alla risoluzione per inadempimento di quei contratti viziati dalla violazione della normativa così introdotta.

——————————–
Note

1) Art. 28, commi 1 e 2 Regolamento Consob 11522/1998
(Informazioni tra gli intermediari e gli investitori)
1. Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio
della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati
devono:
a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti
finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio.
L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero
da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;
b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3.
2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di
gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni
della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestiment
o.
(I successivi tre commi, poi, si riferivano alle ipotesi di patrimoni gestiti).

2) Art. 21 TUF come modificato dal d.Lgs 164/2007
1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.»;
1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:
a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato;
c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.».

2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.

3) Art. 7. D.Lgs 164/2007: Inserimento del capo IV-bis del titolo II della parte II del TUF
«Capo IV-bis
TUTELA DEGLI INVESTITORI
Art. 32-bis (Tutela degli interessi collettivi degli investitori). – 1. Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo.
Art. 32-ter (Risoluzione stragiudiziale di controversie). – 1. Ai fini della risoluzione stragiudiziale di controversie sorte fra investitori e soggetti abilitati e relative alla prestazione di servizi e di attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, trovano applicazione le procedure di conciliazione e arbitrato definite ai sensi dell’articolo 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 262. Fino all’istituzione di tali procedure, si applica l’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.».

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35 pensieri riguardo “La direttiva MiFID e il D.Lgs. n. 164 del 2007: innovazioni e vincoli di trasparenza nella intermediazione finanziaria e mobiliare.

  1. MOLTO INTERESSANTI I VOSTRI ARGOMENTI, CHIEDEVO SE IL CONTRATTO CHE NON RISPETTA L’ADEGUATEZZA MA PORTATO COMUNQUE AVANTI DALL’INTERMEDIARIO FINANZIIARIO PUò ESSERE CONSIDERATO NULLO! GRAZIE

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  2. Ciao Francesca e grazie per i complimenti.
    Venendo alla tua domanda preciso subito che, ad avviso dello scrivente, con la direttiva MiFID,con il relativo decreto di recepimento (D.lgs. 164/2007) e con il Regolamento Consob 16190/2007, non è stato mutato il regime di responsabilità dell’intermediario rispetto al previgente Regolamento Consob 11522/98. Semmai è stato ampliato e più analiticamente descritto l’alveo di responsabilità dell’intermediario.

    In tal senso, la giurisprudenza più recente (sul punto Cassazione Civile SS. UU. Sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725), ha statuito che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse con il cliente o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, non danno luogo ad una nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative. Le suddette violazioni, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno.
    Si tratterebbe, quindi, di responsabilità precontrattuale con esclusione della nullità del contratto.

    Non posso, comunque, segnalarti che tutt’oggi l’indirizzo di alcuni tribunali di merito risulta essere ancora difforme dall’evidenziata Sentenza della Cassazione (peraltro sul punto vi era una precedenza Sentenza del 2005, n. 19024 estremamente esaustiva).
    Alcuni Tribunali di merito, pur non riconoscendo la nullità del contratto, riconoscono una responsabilità contrattuale con conseguente risoluzione del contratto (ad esempio Tribunale di Palermo n. 696/2008).

    In sostanza la tesi della nullità per violazione delle regole poste dal Regolamento Consob è stata definitivamente abbandonata (a mio avviso la soluzione sembra essere corretta in punto di diritto).

    Sul punto non posso che segnalarti questi due articoli già pubblicati:

    Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno.

    Tribunale di Palermo, Sentenze 696/2008 e 820/2008. Intermediazione mobiliare: strumenti finanziari, bond Parmalat e Cirio. Responsabilità contrattuale o precontrattuale?

    In ultimo se fai click sulla colonna di destra, “Argomenti di inDiritto“, alla voce “Strumenti Finanziari” troverai ulteriori spunti.
    Spero di essere stato esaustivo, un saluto.

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  3. Domanda:
    Sono stato chiamato in banca per la firma del mifid
    nel questionarioi: Rilevazione obbiettivo di investimnto
    5 possibilità da prudente a dinamico,
    poichè io investo in azioni solo il 2% del liquido ho dichiarato Prudente ma: Mi é stato detto che se non dichiaravo il 4°( Rivalutazione) o il 5°( Dinamico ) non avrei potuto più acquistare azioni.
    CHIEDO: IL QUESTIONARIO É UNA SCELTA O UNA FORZATURA PER METTERE AL RIPARO LE BANCHE?

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  4. Salve Mirco,
    il problema che poni è molto rilevante e spesso dibattuto nelle aule dei tribunali relativamente alle cause in materia di investimenti finanziari.
    Divido la risposta in due tranches:
    1) Contratti di deposito di titoli a custodia ed amministrazione e relativi contratti di negoziazione;
    2) Contratti di gestione portafogli per conto terzi.

    1.Contratti di deposito di titoli a custodia ed amministrazione e relativi contratti di negoziazione
    Da quello che mi scrivi credo che la banca ti abbia chiamato per adeguare la tua precedente scheda informazioni intermediari/investitori, in relazione ai nuovi adempimenti imposti dalla direttiva mifid (D.Lgs. 164/2007).
    Dico subito che questa è una procedura corretta perché è necessario che il profilo del cliente sia sempre il più possibile aggiornato.
    La compilazione della scheda, tuttavia, è solo uno fra i diversi adempimenti che la banca è tenuta ad ottemperare.
    Le dette schede sono organizzate, generalmente in moduli prestampati, secondo criteri che variano da banca a banca.
    Riassumendo, posso dirti che, in generale, questi sono i punti salienti:
    A)Informazioni sull’esperienza in materia di strumenti finanziari;
    B)situazione finanziaria;
    C)obbiettivi di investimento;
    D)propensione al rischio;
    E)linee di investimento concordate tra banca e cliente.
    Pertanto la scheda informativa serve, genericamente, a dare un quadro di massima delle caratteristiche del cliente e del profilo dello stesso.
    E’ evidente che la detta scheda costituirà uno degli elementi in base ai quali valutare l’adeguatezza o meno dell’investimento rispetto al profilo del cliente.
    Pertanto, è chiaro che: se nella detta scheda risulterai come un cliente con un profilo, per così dire speculativo, ovvero con una buona conoscenza del mercato, con degli obiettivi a alto o altissimo rischio, dovrai assumerti le responsabilità delle dichiarazioni rilasciate, il che significa che difficilmente potrai dolerti della mancata redditività dell’investimento effettuato.
    Tuttavia, mantenendo degli obiettivi di investimento bassi o relativamente bassi, potrai ugualmente effettuare delle operazioni in titoli azionari e/o obbligazionari che presentano una qual certa alea (rischio).
    In tal senso molte banche (spesso in modo sibillino) fanno firmare all’interno dell’ordine di acquisto una sezione che generalmente suona così: prendiamo atto delle informazioni da Voi rilasciate e tuttavia Vi autorizziamo ad eseguire ugualmente l’investimento: titolo non quotato (per fare un esempio).
    Ciò vuol dire che, pur avendo il cliente un profilo che, in linea teorica, non consentirebbe di collocare un tipo di titolo, la banca lo colloca ugualmente sulla base di una richiesta espressa del cliente.
    Ho fatto questo esempio al fine di evidenziare 2 circostanze:
    -)non sempre una scheda informazioni mette al riparo il cliente da possibili esiti infausti in tema di investimenti in strumenti finanziari,
    -)d’altro canto non è vero che con un profilo di rischio basso non si possano acquistare determinati tipi di titoli.
    Il punto nodale in tema di responsabilità riguarda:
    1) essere correttamente informati sulle caratteristiche del titolo;
    2)il titolo deve essere conforme alle caratteristiche comunicate dal cliente o, quanto meno, espressamente richiesto dallo stesso;
    3)il titolo deve comunque essere conforme alla generale attività posta in essere dal cliente.
    Pertanto ti consiglio di evidenziare nella scheda sempre il tuo corretto profilo di rischio aldilà degli investimenti che vuoi effettuare
    E’ evidente, tuttavia, che se vorrai comprare un determinato tipo di azioni non corrispondenti al tuo profilo di rischio dovrai, conseguentemente assumertene le relative responsabilità.
    Pertanto, non è assolutamente necessario che tu modifichi il tuo profilo per poter acquistare un determinato prodotto finanziario, così come mi dici che ti è stato detto, basterà autorizzare la singola operazione da te prescelta.
    ATTENZIONE: se modifichi il tuo profilo la banca sarà legittimata a venderti (surrettiziamente e quindi senza informarti specificatamente) qualunque strumento finanziario corrispondente al profilo di rischio da te comunicato.
    E’ vero che spesso (molto spesso) le banche abusano della detta scheda informativa per far acquistare ai clienti un po’ di tutto, e come dici tu, mettendosi al riparo da eventuali contestazioni.
    Ti devo ugualmente segnalare che gli adempimenti della banca, tuttavia, non possono intendersi esauriti nella semplice compilazione di una scheda, bensì sono sempre valutati comparando:
    – da un lato l’attività finanziaria effettivamente svolta dal cliente (i precedenti acquisti), il suo grado culturale, la sua professione, l’informativa fornita in tema di strumenti finanziari ed anche in relazione al singolo investimento effettuato. Quindi non viene in considerazione unicamente la sola scheda informativa;
    – dall’altro la singola operazione finanziaria effettuata.

    2. Contratti di gestione portafogli per conto terzi.
    Ciò che ho appena evidenziato vale a maggior ragione nei casi di gestione portafogli per conti terzi.
    E’ evidente che in tali ipotesi, differentemente da quanto sopra evidenziato, la banca potrà investire solo ed esclusivamente in quei titoli che corrispondano esattamente al profilo del cliente. Quest’ultimo non potrà autorizzare una singola operazione, interferendo con l’attività dell’intermediatore.
    Spero di essere stato esaustivo e non esitare a chiedere ulteriori delucidazioni.

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  5. La ringrazio enormemente
    Ho fatto leggere la sua risposta alla banca in modo che capisse le mie perplessità.
    Cmq ho notato che nel mifid della banca c’erano clausole del tipo la mia l’autorizzazione a che la banca possa eventualmente vendere le mie azioni nel caso di miei eventuali mancamenti su conti correnti intestati a mè, che comunque non avrebbero nulla a che fare con il conto titoli ( così ho capito almeno ).

    In definitiva le banche hanno colto l’occasione per far firmare tutto quello che pareva giusto a loro.

    A mio modestissimo parere il modulo MIFID dovrebbe essere unico e redatto direttamente dalla comunità europea, in modo che anche voi professionisti sappiate sempre esattamente di cosa si parla in ogni momento;
    In oltre se fosse redatto in una forma unica della comunità europea, il modulo stesso non si presterebbe a ” contenitore” per cose che non riguardano nella meniera più assoluta la protezione del cliente.

    la ringrazzio sinceramente Mirco.

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  6. Buonasera,
    sto facendo la tesi sull’offerta fuori sede dei servizi di investimento e a riguardo ho delle perplessità.In particolare non mi e chiaro in che termini l’attuazione della direttiva MiFID ha inciso sull’argomento.Inoltre vorrei avere conferma se l’ooferta fuori sede continua a non essere disciplinata a livello UE e quindi rimessa alla legislazione nazional. grazie Chiara

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  7. Salve Chiara,
    inizio a rispondere alla domanda elencando brevemente il quadro normativo di riferimento:
    – Direttiva MiFID;
    – direttiva di esecuzione 2006/73/Ce;
    – D.Lgs. 164/2007.
    Estremamente rilevanti appaiono anche:
    – legge 262/2005, come modificata dal D.lgs. 303/2006;
    – delibere Consob nn. 16190 e 16191, entrambe del 29 ottobre 2007.
    In relazione alle due ultime fonti normative citate, è doveroso segnalare che nel Regolamento Consob confluiscono oltre che le disposizioni emanate nell’esercizio dei poteri regolamentari connessi con la trasposizione della MiFID, anche e le previsioni introdotte in attuazione della legge sul risparmio, fra cui, con riferimento al quesito da te posto, quelle relative all’offerta fuori sede, alla promozione e collocamento a distanza ed in relazione all’albo e all’attività dei promotori finanziari.

    Ciò posto, dico subito che, proprio come hai rilevato, la MiFid non si è occupata direttamente della c.d. offerta fuori sede di strumenti finanziari. Ma ciò non deve indurre a ritenere che la citata direttiva sia poco rilevante anche con riferimento alla stessa offerta fuori sede.
    Tale attività, come è noto, in Italia deve essere svolta con l’intervento dei promotori finanziari.
    Nella Direttiva citata, piuttosto che parlare dell’offerta fuori sede, si inquadra la figura del tied agent (agente collegato).
    La MiFID definisce l’agente collegato come:
    «la persona fisica o giuridica che, sotto la piena ed incondizionata responsabilità di una sola impresa di investimento per conto della quale opera, promuove i servizi di investimento e/o i servizi accessori presso i clienti o potenziali clienti, riceve e trasmette le istruzioni o gli ordini dei clienti riguardanti servizi di investimento o strumenti finanziari, colloca strumenti finanziari e/o presta consulenza ai clienti o potenziali clienti rispetto a detti strumenti e servizi finanziari».
    Articolo 4, comma 1, punto 25.

    Altro riferimento normativo è quello dell’articolo 32 della MiFID.
    Viene previsto, infatti, che se una società di investimento si avvale di un agente collegato, stabilito in uno Stato membro diverso dallo Stato membro d’origine, tale agente collegato deve essere assimilato alla succursale ed è soggetto alle disposizioni della stessa direttiva in materia di succursali (non sfuggirà certo la rilevanza di tale principio anche con riferimento, ad esempio, alla materia della responsabilità e della competenza processuale).
    Tale regola è stata recepita a livello nazionale dal nuovo comma 1 dell’articolo 31 del Tuf.
    La conseguenza è intuibile: l’autorizzazione a operare per l’agente collegato deve essere concessa secondo la stessa procedura prevista per lo stabilimento di succursali.
    L’agente collegato è obbligato a rispettare le disposizioni per le quali la MiFID prevede la competenza dello Stato membro ospitante, e, in particolare, quelle relative alle regole di condotta.

    Le modifiche al comma 2 dell’articolo 32 del Tuf, in tema di promozione e collocamento a distanza di servizi di investimento e strumenti finanziari, hanno la funzione di coordinamento delle disposizioni del Tuf con quelle della direttiva 2002/65/Ce e del Dlgs 190/2005 in materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari al consumatore, che escludono l’utilizzo obbligatorio di promotori finanziari nello svolgimento di queste attività.

    Altri spunti di trattazione sono quelli relativi alle modifiche introdotte alla rubrica II della parte II e alla parte II titolo II, capo I, del Tuf (in special modo con riferimento all’art. 18bis). Là dove si parla dell’albo dei consulenti indipendenti e dell’adeguatezza patrimoniale.

    Spero di essere stato di un qualche aiuto.
    In bocca al lupo per la redazione della tua tesi e per la Laurea!

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  8. Salve,
    la ringrazio sinceramente dei chiarimenti,nonchè della disponibilità. Probabilmente avrò bisogno di ricontattarla per ulteriori aiuti, date le difficoltà che incontro nella materia in quanto abituata ad un diverso tipo di studio.
    Crepi il lupo!

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  9. Salve,
    Domanda semplice.
    L’adesione è obbligatoria ?
    Se essendo già in possesso di titoli non intendessi ne comunicare un mio profilo e ne sottoscrivere i contratti proposti per gestione titoli, cosa succede ?
    Grazie

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  10. Salve Lorenzo,
    risponderò in maniera altrettanto semplice.
    Obbligatorio è per l’ente intermediatore (Banca, SIM, promotore, etc.) richiedere al cliente tutte le informazioni sulla propria esperienza in materia di strumenti finanziari, sugli obiettivi di investimento, sulla propria situazione finanziaria così come previsto per legge.
    Nel caso in cui il cliente non intenda rilasciare le informazioni di cui sopra, l’ente intermediatore dovrebbe richiedere al cliente stesso di rilasciare una dichiarazione nella quale viene evidenziata la suddetta circostanza (ovvero il rifiuto di fornire le informazioni).
    In tal caso, a mio modo di vedere, per ogni singola richiesta di acquisto titoli l’ente o la banca dovrebbe, in linea di massima, acquisire un consenso specifico all’esecuzione dell’operazione evidenziando al cliente o l’inadeguatezza(là dove vi sia un alea sopra la media), ovvero il grado di rischiosità dell’operazione stessa.
    Tuttavia le ipotesi che si possono verificare sono varie.
    Diciamo subito che permane in capo all’ente intermediatore l’obbligo di monitorare il profilo del cliente aldilà dei rifiuti dallo stesso opposti, anche attraverso l’analisi (quantitativa e qualitativa) dell’operatività dello stesso.
    Pertanto, posto che gli obblighi di cui sopra vanno rispettati, è chiaro che se siamo difronte ad un soggetto che ha effettuato centinaia di operazioni in titoli, è chiaro che difficilmente potrà poi dolersi della mancata redditività degli stessi.

    Pertanto, se si è già in possesso di titoli, per gli stessi valgono le regole operative meglio specificate nel TUF e sopratutto nel Regolamento Consob 11522/98 cui la banca avrebbe dovuto già a suo tempo ottemperare.

    E’ sua facoltà non comunicare alcuna notizia circa il suo profilo. In tal caso avranno valore, per gli ulteriori acquisti in strumenti finanziari, le notizie a suo tempo comunicate (con in più tutte le notizie assunte dalla banca con riferimento alle operazioni già nel tempo effettuate).

    E’ sua facoltà non sottoscrivere ulteriori contratti (a meno che non si tratti di una riacquisizione del medesimo contratto di gestione, così come può avvenire, ad esempio, in caso rinnovo di modulistica ovvero di fusioni o cessioni di rami d’azienda).
    Sul punto bisogna essere particolarmente cauti: la riacquisizione di un medesimo contratto è cosa perfettamente legittima, bisogna controllare che non siano modificate le condizioni contrattuali (come ad esempio gli oneri di gestione, le commissioni, etc.). Sul punto è necessario comprendere quale sia l’intendimento della banca.
    E’ evidente che stiamo parlando del cd. contratto di gestione/negoziazione/ricezione/trasmissione ordini si strumenti finanziari (il cd. volgarmente dossier titoli). In assenza di tale contratto (considerato come master agreement) la banca (o l’ente) non può detenere o gestire i titoli per suo conto, pertanto, inevitabilmente, se non accetterà le condizioni a lei sottoposte dalla banca dovrà trasferire i titoli presso altro istituto di credito.
    Spero di essere stato chiaro ed, eventualmente, non esiti a richiedere ulteriori delucidazioni.

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  11. Grazie!
    Chiarissimo e incredibilmente rapido nella risposta!
    Non esiterò nel caso mi dovessero servire ultriori informazioni.
    Cordiali Saluti

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  12. I contratti a distanza rientrano nella così detta tipologia di investimento denominata “execution only“.
    Non si tratta di un servizio di investimento nuovo o diverso rispetto a quelli consuetudinari, ma di un possibile ed eventuale modo di atteggiarsi dei servizi di esecuzione di ordini e di ricezione e trasmissione ordini.

    Ricordiamo che la tipologia di impegni che l’intermediario assume nei confronti del cliente, in via generale, può essere di due tipi: il consulente sarà tenuto a conoscere in modo approfondito il proprio cliente e a valutare l’adeguatezza degli investimenti individuati o compiuti per suo conto; il “mero” negoziatore potrà, invece, limitare la conoscenza del proprio cliente ai profili di “conoscenza ed esperienza in materia finanziaria” e su tale base formulare un giudizio di “appropriatezza” degli investimenti. Nel caso della c.d. execution only, (alle condizioni in cui è consentita), l’intermediario potrà non conoscere affatto il proprio cliente e non effettuare alcun giudizio di adeguatezza e di appropriatezza.

    Peraltro, risulta evidente che se l’investitore chiederà all’ente intermediatore la possibilità di effettuare ordini tramite i servizi on-line o anche attraverso il c.d. telephone banking, è ovvio che vengono meno, in via generale, quei doveri inerenti la comunicazione della strategia di esecuzione degli ordini (execution policy), finalizzata ad assicurare al cliente il miglior risultato possibile (c.d. best execution).

    Nella execution only, proprio a causa delle sue precise caratteristiche, i costi di intermediazione, ovviamente, vengono minimizzati (ci si può avvalere di un proprio consulente personale – estraneo all’ente intermediatore- che può essere remunerato a parcella prevedendo, ad esempio, una percentuale sui guadagni).

    Se è vero che non tutta la clientela è in grado di autodeterminarsi in merito alle proprie necessità personali ed in relazione alle proprie competenze per effettuare investimenti in strumenti finanziari; se è vero che vi è il rischio che molti clienti possano non essere in grado di distinguere quando richiedere una consulenza e quando dare precise disposizioni in merito ai propri risparmi; se è vero che i costi più contenuti della execution only potrebbero orientare in modo improprio una clientela poco consapevole; se sono reali tutti i rischi sopra evidenziati, è altrettanto vero che investire non equivale ad assicurarsi un profitto. Ed è innegabile che anche l’investitore deve assumersi le proprie responsabilità (sul punto segnalo questo articolo di inDiritto: il Web 2.0 della finanza). Un discorso diverso, è ovvio, vale per i contratti di gestione portafogli per conto terzi i quali non possono prevedere modalità operative autonome per l’investitore.

    Sulla tali questioni, fra gli altri, segnalo questi articoli comparsi in rete:

    La Mifid spinge l’operatività via Internet (di Marco Liera -ILSOLE24ORE.COM- FINANZA&MERCATI)

    Execution only……MiFid (MiFID News)

    Drogati di Borsa, quando il trading diventa dipendenza (di Andrea Franceschi – ILSOLE24ORE.COM- FINANZA&MERCATI)

    Parere di Cittadinanzattiva – versione html (di Giustino Trincia – Vice Segretario Generale).

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  13. CHIEDO UN ALTRA CORTESIA. IN BANCA MI HAN PARLATO DI STRUMENTI FINANZIARI TRATTATI SU MERCATI REGOLAMENTARI. E DI NUOVA DISCIPLINA REGOLAMENTARE DEGLI STESSI.
    MA COSA INTENDONO SIA X REGOLAMENTARI CHE X DISCIPLINA DEGLI STESSI

    GRAZIE MILLE X LA RISPOSTA

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  14. @Lorenzo:
    Una delle novità introdotte con la direttiva in commento è quella relativa all’abolizione dell’obbligo di concentrazione delle negoziazioni sui mercati regolamentati.
    Per mercato regolamentato, come dice lo stesso termine, intendiamo quel mercato caratterizzato dalla dalla presenza di una disciplina che ne determina l’organizzazione (ad esempio: operatività, requisiti per la quotazione dei titoli, regole di negoziazione, etc.).
    Accanto al mercato regolamentato abbiamo i c.d. mercati over the counter (OTC), ovvero quei mercati la cui negoziazione si svolge al di fuori dei circuiti borsistici ufficiali. Fra le tante, una delle caratteristiche di tali ultimi mercati è quello per cui la quotazione avviene secondo l’unico principio dell’incontro tra la domanda e l’offerta, ciò comporta che il valore dei beni (titoli) trattati cambia continuamente e in maniera decorrelata rispetto all’andamento delle Borse Mondiali.

    @ Simone:
    Salve Simone,
    come già evidenziato sopra gli intermediari sono tenuti a informare espressamente il cliente circa la strategia di esecuzione degli ordini (execution policy). Tale strategia, come detto, deve essere finalizzata ad assicurare “il miglior risultato possibile” (c.d. best execution).
    Molto sinteticamente (la questione è complessa):
    Come valutare la execution policy ? In base alle notizie fornite dal cliente nella scheda informazioni. Come valutare la best execution? In base sia alla detta scheda, sia in base alla execution policy, ma anche in base alla “storia” finanziaria del cliente.

    Infine consiglio di fare click sul tag “strumenti finanziari” presente nella colonna destra (Argomenti di inDiritto) per aver un quadro degli articoli sul tema trattati.

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  15. SO CHE NE HA GIA PARLATO, MA NN MI è CHIARO E CI TENEVO A CAPIRE CORTESEMENTE COSA SI INTENDE PER OFFERTA FUORI SEDE.
    E COME VIENE DISCIPLINATA.
    GRAZIE MILLE

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  16. Molto brevemente:
    l’offerta fuori sede è quella offerta di strumenti finanziari effettuata al di fuori delle sedi per così dire istituzionali (istituti di credito, SIM e quant’altro).
    La MiFid non si è occupata direttamente della c.d. offerta fuori sede di strumenti finanziari, tuttavia viene, invece, inquadrata la figura del tied agent (agente collegato).
    In questa stessa pagina, nella risposta data a Chiara, ho parlato proprio della offerta fuori sede e della relativa normativa di riferimento (a cui rimando).
    Posso dire, brevemente, che non vi è una modifica degli obblighi imposti dalla direttiva nel caso in cui l’offerta degli strumenti finanziari venga effettuata fuori sede; invece, per quel che può interessare, rilevo che sono state introdotte delle disposizioni volte, fra l’altro a rafforzare gli obblighi di sicurezza patrimoniale di coloro che esercitano la professione di agente collegato.

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  17. VORREI SAPER ESE UNA SOCIETA’ CHE PRODUCE ENERGIZ ELETTRICA PUò STIPULARE CONTRATTI DIFFERENZIALI CON UN ENTE PUBBLICO 8ESEMPIO COMUNE O REGIONE) O CON UNA SOCIETà PUBBLICA DA QUESTI CONTROLLATA.

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  18. @Simone
    Vorrei che fosse meglio inquadrato l’ambito della tua domanda.
    La direttiva MiFID, come detto, pone delle regole volte alla tutela dell’investitore, imponendo agli operatori di assicurare al cliente tutta una serie di informazioni necessarie alla comprensione del profilo di rischio delle operazioni.
    Con riferimento alla disciplina antiricilaggio dal 30 aprile 2008, il Decreto Legislativo n. 231 del 21 novembre 2007 ha introdotto nuove regole sul trasferimento dei contanti e/o dei titoli al portatore, sull’uso degli assegni (bancari, postali e circolari) e sui libretti di deposito. Le nuove disposizioni mirano a prevenire l’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose.

    @ALISA
    La tua domanda pone particolari problemi, specialmente in ordine all’inquadramento dell’Ente pubblico all’interno delle categorie di investitori.
    Non vi sono impedimenti aprioristici a che un ente pubblico possa concludere contratti differenziali (i contratti futures su strumenti finanziari, tassi di interesse, valute, merci e relativi indici.2) i contratti di scambio a pronti e a termine su tassi di interesse, valute, merci e indici azionari (contratti Swap); 3) contratti a termine collegati a strumenti finanziari,tassi di interesse ecc…4) contratti di opzioni di acquisto o vendita che abbiano ad oggetto strumenti finanziari, valute, tassi,…. 5) combinazioni dei contratti o dei titoli sopra menzionati).
    Credo che problematiche maggiori potrebbero essere ravvisate nel caso di contratti aventi ad oggetto gli Strumenti finanziari derivati i quali hanno un carattere fortemente speculativo, e si possono configurare alla stregua delle fattispecie contrattuali della vendita a termine e del contratto differenziale. In tal caso le ripercussioni potrebbero essere inerenti la corretta amministrazione e una relativa responsabilità innanzi alla Corte di Conti (oltre che penale nel caso vengano ravvisati i relativi reati pubblici).

    Più che altro una delle problematiche attinenti alla direttiva in commento potrebbe riguardare la possibilità di configurare il Comune alla stregua di operatore qualificato (poiché “ente emittente strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati“, potendo emettere i BOC). In tal senso l’intermediatore non sarebbe tenuto ad adottare tutte le cautele inerenti l’informazione specifica prevista dallo stesso regolamento anche sotto il profilo dell’adeguatezza dell’operazione ( c.d. suitability ).
    Si presenterebbe, quindi,la problematica afferente l’adeguatezza dell’operazione, la capacità di analisi finanziaria e la valutazione di un contratto in strumenti finanziari derivati in capo all’Ente pubblico stesso e la possibilità di essere definito “operatore qualificato”, tanto da legittimare la validità del contratto in esame.

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  19. ho letto parte dell’articolo sulla mifid e delle domande e risposte pubblicate dopo e le ho trovate interessanti.io sto srivendo una tesi sull’ home country controll e il passaporto europeo nella mifid,raffrontando le nuove norme con quelle della direttiva precedente riguardante la stessa materia cioe la direttiva 93/22/CEE.la mia domanda è la seguente: in quali parti(o articoli,titoli)della mifid trovo maggiori informazioni su le novità introdotte dalla stassa in materia di home country control???

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  20. Ciao Bruno,
    non so se ho capito bene la tua domanda, comunque l’articolo della Direttiva che viene in considerazione in materia di “home country control” è l’art.25 della Direttiva 2004/39/CE (ed in generale le norme relative alla Sezione 3 – Trasparenza e integrità del mercato).

    Lo stesso, infatti, prevede che gli Stati membri provvedano a mettere in atto le misure appropriate per consentire alle Autorità competenti di controllare le attività degli intermediari negoziatori al fine di assicurarsi che essi operino in modo onesto, equo e professionale in maniera da rafforzare l’integrità del mercato.

    In materia di interpretazione e di attuazione di tale articolo ti segnalo che, a suo tempo, l’AIBE – Associazione fra le Banche Estere in Italia – aveva richiesto alla Consob dei chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni relative al sistema di “Transaction reporting” previsto dall’art. 25 della MiFID alle filiali di banche estere insediate in Italia.
    Ti segnalo, quindi, il link al sito della Consob dove puoi trovare sia la domanda dell’AIBE, che la risposta della CONSOB.
    Fammi sapere se ti sono stato di un qualche aiuto ed in bocca al lupo per la tesi.

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  21. ciao intanto grazie per avere risposto alla mia domanda.probabilmente nono sono riuscito a esprimermi al meglio: la mia tesi riguarda l’armonizzazione delle leggi riguardanti la tutela dell’investitore e gli obblighi degli intermediari finanziari quando operano in un paese diverso da quello di origine …quindi il conflitto(ora annullato dalla mifid) tra paese di ospitato e ospitante…l’articolo da te suggerito nn credo parli di questo …a quanto ho letto….grazie ancora dell’attenzione.
    ps grazie del link…infatti è li che già guardavo la direttiva 22/93 e quella della mifid..

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  22. Faccio un passo indietro anche per rendere il mio discorso più organico.

    La direttiva in commento ribadisce i principi generali del mutuo riconoscimento e dell’home country control, in attuazione del secondo pilastro dell’accordo di Basilea 2, precisando i criteri di identificazione dello Stato d’origine, subordinando l’operatività del principio dell’”home country control alla condizione che non risulti che la banca ha scelto un ordinamento al fine di evadere i più severi standard vigenti nello Stato in cui intende svolgere la parte principale delle sue attività”.

    Restano confermati nella competenza dello Stato ospite i poteri di vigilanza relativi alla liquidità delle sedi secondarie della banca, quelli in tema di politica monetaria e quelle relativi al controllo del rischio di mercato (in collaborazione fra le autorità dello Stato di origine e di quello ospite).

    In tal senso nel 32° considerando della direttiva viene stabilito che:
    “In deroga al principio in base al quale per le succursali l’autorizzazione, la vigilanza e il controllo dell’ottemperanza agli obblighi sono di competenza dell’autorità dello Stato membro di origine, è opportuno affidare all’autorità competente dello Stato membro ospitante la responsabilità di controllare l’osservanza degli obblighi specificati nella presente direttiva per qualsiasi operazione effettuata tramite una succursale nel territorio in cui quest’ultima è situata; l’autorità dello Stato membro ospitante è infatti più vicina alla succursale ed è pertanto in una posizione migliore per individuare le infrazioni delle regole relative alle operazioni della succursale ed intervenire di conseguenza”.

    Al CAPO II- CONDIZIONI DI ESERCIZIO APPLICABILI ALLE IMPRESE DI INVESTIMENTO – Sezione 1 Disposizioni generali – Articolo 16
    Riesame periodico delle condizioni per ottenere l’autorizzazione iniziale, comma II vengono demandati gli Stati membri in ordine alle condizioni sopra citate.

    All’art. 17 vengono demandati gli stati membri in ordine agli obblighi generali in materia di vigilanza continua;

    All’art. 25 Sezione III (che onestamente anche dopo la tua specificazione, continua a sembrarmi rilevante in ordine alla tua domanda) rappresenta la norma di riferimento in base alla quale viene stabilito il dovere delle gli Stati membri di provvedere a mettere in atto quelle misure appropriate per consentire alle autorità competenti di controllare le attività delle imprese di investimento (e quindi anche dei singoli intermediari finanziari) al fine di assicurarsi che esse operino in modo onesto, equo e professionale in maniera da rafforzare l’integrità del mercato.

    L’Articolo 26 prevede il Controllo dell’ottemperanza alle regole del sistema multilaterale di negoziazione e ad altri obblighi di legge

    Al comma 4 dell’Art. 27 vengono definiti gli oggetti del controllo

    Al comma 2 dell’Art. 34 si ribadisce che rimangono impregiudicate le attribuzioni della Banche centrali degli Stati membri in ordine al controllo sull’Accesso ai sistemi di controparte centrale, compensazione e regolamento e diritto di designare il sistema di regolamento, chiarendo che “L’autorità competente terrà conto del controllo/della vigilanza già esercitati da tali istituzioni per evitare un’indebita duplicazione dei controlli”.

    All’art. 36 si fa riferimento alle autorizzazioni necessarie e alla legge applicabile (cfr. comma 2), al comma 4 viene stabilito che:
    “Fatte salve le disposizioni pertinenti della direttiva 2003/6/CE, la legge applicabile alle negoziazioni concluse nel quadro dei sistemi del mercato regolamentato è quella dello Stato membro d’origine del mercato in questione”.

    All’art. 40 vengono dettate disposizioni in ordine all’Ammissione degli strumenti finanziari alla negoziazione (cfr. comma 4)

    All’art. 43 vengono dettate disposizioni in ordine al controllo dell’ottemperanza alle regole dei mercati regolamentati e ad altri obblighi di legge.

    All’art. 46 vengono dettate le disposizioni riguardanti gli accordi di controparte centrale e di compensazione e di regolamento. Si cfr. la parte II della comma 2.

    All’art. 58 si dettano le regole inerenti allo scambio di informazioni relative al controllo.

    All’art. 60 si dettano le disposizioni inerenti la consultazione tra autorità prima di un’autorizzazione

    All’art. 61 si fa riferimento ai poteri degli stati membri ospitanti.

    Ho cercato di riprendere tutte le norme dettate dalla direttiva in ordine al principio dell’home country control, il quale, come detto poggia proprio sull’art. 25 della direttiva ovvero la Vigilanza del paese d’origine (sul punto vi sono diverse note illustrative della Consob). Ad esempio viene previsto, fra l’altro, che:
    “Gli Stati membri prescrivono che le imprese di investimento che effettuano operazioni riguardanti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato comunichino i dettagli di tali operazioni all’autorità competente il più rapidamente possibile e, al più tardi, entro la fine del giorno lavorativo seguente. Questo obbligo si
    applica a prescindere dal fatto che tali operazioni siano state effettuate in un mercato regolamentato o no”.
    E al comma 6 si continua dicendo che:
    “Quando, ai sensi dell’articolo 32, paragrafo 7, le comunicazioni di cui al presente articolo sono trasmesse all’autorità competente dello Stato membro ospitante, questa trasmette le informazioni in questione alle autorità competenti dello Stato membro d’origine dell’impresa di investimento, a meno che queste ultime decidano di non voler ricevere tali informazioni.
    Le autorità competenti, a norma dell’articolo 58, istituiscono i dispositivi necessari per assicurare che anche l’autorità competente del mercato più pertinente per tali strumenti finanziari in termini di liquidità riceva tali
    informazioni”.

    Non mancherà di certo a te, dopo una lettura attenta della direttiva in commento, poter trovare nuovi spunti di riflessione e, magari, evidenziarli sulle pagine di inDiritto.

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  23. Salve, vorrei sapere quali sono state le tappe fondamentali e l’evoluzione normativa, conclusasi con il D. Lgs. n. 164/2007, a riguardo della tutela dell’investitore nel mercato mobiliare in Italia. Vi ringrazio anticipatamente per la disponibilità.

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  24. Salve Melissa,
    il D.Lgs. n. 164/2007, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 234 dell’8 ottobre 2007, reca l’inciso “Attuazione della direttiva 2004/39/CE relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE, 93/6/CEE e 2000/12/CE e abroga la direttiva 93/22/CEE “.
    In tal senso la normativa di riferimento è comunitaria e assume un significato davvero poco incisivo parlare di normativa nazionale sganciata da quella comunitaria.
    Comunque, se analizzi il detto d.lgs. ti accorgerei che lo stesso è una modifica integrativa del c.d. T.U.F., ovvero il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.
    Tali modifiche di recente sono state integrate dal d.lgs. n. 101 del 17.7.2009.
    A livello regolamentare (di non minore importanza normativa) assumono i regolamenti Consob che si sono susseguiti sulla materia come il Regolamento Consob 11522/1998 sostituito poi dal Regolamento 16190 e 16191.
    Ritornando all’ambito legislativo ricordiamo la Legge n. 262 del 28.12.2005 (Legge sul risparmio) e le modifiche al testo unico bancario e al T.U.F.
    Decreto legislativo 29.12.2006 n° 303.
    La panoramica è davvero molto ampia anche con riferimento alle reciproche relazioni non solo in tema di intermediazione finanziaria, ma anche in relazione alle interferenze funzionali fra le varie normative.
    Mi sono limitato ad elencare le principali e più recenti, tappe normative.

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  25. Grazie tante per la disponibilità. Analizzerò quello che mi ha indicato e se dovessi aver bisogno di ulteriori chiarimenti non esiterò a chiedere il suo aiuto…sperando che ciò non costituisca un problema!
    Ancora tante grazie.

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  26. salve, vorrei informazioni circa il principio di adeguatezza e appropriatezza prima della norativa mifid ed in cosa differisce dall’attuale concezione.. grazie e complimenti per il sito!

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  27. Salve Gabriele,
    la disciplina vigente in Italia prima della direttiva MiFID, prevedeva l’obbligo dell’intermediario di effettuare una valutazione di adeguatezza così come stabilito dall’art. 29 del Regolamento Consob. n. 11522/98.
    In sostanza, prima del recepimento della direttiva in commento, la normativa italiana faceva esclusivamente riferimento al principio di adeguatezza. Tale principio (c.d.suitability rule) prevedeva che i prodotti finanziari ed i servizi di investimento dovevano essere adeguati al profilo finanziario del cliente. Nel caso in cui vi fosse una discrasia il cliente doveva esserne informato spettando allo stesso la decisione finale di procedere, nonostante l’inadeguatezza, all’operazione richiesta/proposta.

    La MIFID inserisce una disciplina modulata con riferimento ai servizi di investimento/finanziari offerti dall’Ente/Banca ed alla tipologia di investitori. Viene, infatti, previsto una conoscenza reciproca ed approfondita attraverso lo scambio continuo di informazioni fra investitori e intermediari .Gli intermediari dovranno predisporre, al fine di classificare la clientela e di far adeguatamente conoscere i servizi prestati, delle procedure volte all’acquisizione di informazioni sui clienti accertandosi che gli stessiabbian inequivocabilmente compreso la collocazione futura dei propri investimenti. In tal senso e a seconda della tipologia contrattuale intercorrente tra cliente ed intermediario (gestione portafogli per conto terzi, consulenza, compimento di singoli ordini), trovano applicazione tutte quelle norme che comportano o l’obbligo di valutazione di adeguatezza, ovvero l’obbligo di valutazione di appropriatezza, ovvero ancora nessun obbligo di valutazione.

    Ovviamente tale risposta è estremamente sintetica per ovvie ragioni di brevità, infatti la domanda che poni potrebbe essere oggetto di un capitolo di una tesi, se non di una autonoma monografia.
    Degli spunti ulteriori possono essere rinvenuti nello stesso articolo nel paragrafo “I vincoli di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento” e nella sezione post correlati in calce all’articolo.
    Saluti

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  28. Salve , volevo cortesemente una vs risposta al seguente quesito :
    può una banca in assenza dell’integrativa contrattuale mifid non porre nessun freno all’operativita’ in derivati del cliente ma anzi sostenerla allegramente con finaziamento margini con scoperture di c/c ?
    distinti saluti

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